3. Надзорное регулирование в Швейцарии

82. В 2008 г. Швейцарская банковская комиссия (сегодня - служба надзора за финансовыми рынками) в дискуссионном обзоре о системах поощрений и стимулов и конфликте интересов при реализации финансовых продуктов отмечала:

Анализ, проведенный Швейцарской банковской комиссией, не дает оснований полагать, что вознаграждения за продажи действительно негативно сказываются на качестве услуг по доверительному управлению имуществом. [...] В частности, по мнению Швейцарской банковской комиссии, было бы неправильно и нецелесообразно менять действующую модель продаж, вводя запрет на вознаграждения за продажи. [...] Однако Швейцарская банковская комиссия предлагает повысить прозрачность выплачиваемых вознаграждений за продажи конечным клиентам, причем независимо от отдельных продуктов ("раскрытие информации в точке продаж").

83. Из этого можно сделать вывод, что надзорное право не запрещает банкам получать вознаграждения за продажи. На финансовые институты следует возложить обязанность принимать целесообразные организационные меры во избежание конфликта интересов. Такой подход сегодня уже реализуется в законодательстве (см. N 85) и применяется службой надзора за финансовыми рынками (см. N 86 и далее), а также отдельными организациями в рамках саморегулирования (см. N 90 и далее). Система саморегулирования пенсионных касс была ужесточена на основании циркуляра федеральной службы социального страхования (см. N 93).

84. Наряду с регулирующими нормами изменилась и практика. В 2008 г. Швейцарская банковская комиссия в трех случаях пришла к выводу, что банки неправомерно удержали ретроцессии. В двух случаях были совершены злоупотребления с целью увеличения комиссионных <63>. В третьем случае речь шла об удержании комиссионных, которые банк получил дважды: он включил куртаж в счет клиенту и в то же время получил возмещение от эмитента <64>.

--------------------------------

<63> См.: EBK Bulletin 51/2008. S. 83 и далее. S. 100 и далее.

<64> См.: EBK Bulletin 51/2008. S. 43.

a. Статья 11 Закона о биржах и торговле ценными бумагами

и ст. 20 Закона о коллективных инвестициях

85. Вопросы, связанные с ретроцессиями, регулируются в ст. 11 Закона о биржах и торговле ценными бумагами и ст. 20 Закона о коллективных инвестициях. Эти статьи устанавливают правила поведения торговцев ценными бумагами, обладателей лицензии и их уполномоченных. Исходя из обязанности соблюдения интересов партнера, они требуют избегать конфликта интересов или, если предотвратить его невозможно, раскрывать информацию и действовать честно. Единые для всех обязанности по раскрытию информации, добросовестному ведению дел и соблюдению интересов партнера служат прочной правовой основой для обеспечения прозрачности, в том числе и в вопросах вознаграждений.

b. Циркуляр службы надзора за финансовыми рынками 2008/24

86. В соответствии с абзацем 14 Циркуляра службы надзора за финансовыми рынками 2008/24 о банковском надзоре и внутреннем контроле, вступившего в силу 1 января 2009 г., правления банков, финансовых групп и торговцев ценными бумагами должны "принять организационные меры по устранению и решению конфликта интересов". Если в отдельных случаях такого конфликта невозможно избежать, институт должен позаботиться о его урегулировании.

87. В циркуляре устанавливаются обязанности, которые уже существуют в данной сфере. Уже в деле Biber <65> в связи со статьей о гарантиях (подп. с п. 2 ст. 3 Закона о банках) критиковалось отсутствие инструментов для предотвращения конфликта интересов и пренебрежение имеющимися возможностями. Однако в связи с этим был сделан и вывод о допустимости "китайской стены" (см. также § 8, N 65).

--------------------------------

<65> EBK Bull. 40/2000. S. 37 и далее.

c. Циркуляр службы надзора за финансовыми рынками 2009/1

88. Циркуляр службы надзора за финансовыми рынками 2009/1 "Правила доверительного управления имуществом" устанавливает критерии, позволяющие признавать в качестве минимального стандарта нормы, выработанные в рамках саморегулирования в сфере доверительного управления активами. Институт, осуществляющий доверительное управление имуществом, обязан принимать меры по предотвращению конфликта интересов и ущемления интересов клиентов. Если нельзя исключить ущемление интересов, такой институт должен проинформировать об этом клиента (см. абзац 12). В соответствии с абзацем 28 данного Циркуляра в договоре о доверительном управлении активами или в приложениях к нему должно быть указано, "кому причитаются выплаты, которые доверенное лицо получит от третьих лиц в силу внутренней связи с поручением по управлению имуществом или при исполнении поручения". Служба надзора за финансовыми рынками пояснила, что в соответствующей статье договора должны быть учтены также выплаты, полученные при исполнении поручения. Такое изменение можно только приветствовать, поскольку оно обеспечивает прозрачность.

89. На основании этого Циркуляра директива Швейцарского объединения банкиров о передаче полномочий по управлению имуществом должна быть приведена в соответствие с правилами выплаты вознаграждений до 30 июня 2010 г. <66>.

--------------------------------

<66> См.: FINMA Bericht vom 2. 2010 betreffend Madoff-Betrug und Vertrieb von Lehmann-Produkten: Auswirkungen auf das Anlageberatungs- und . S. 8 и далее.

d. Саморегулирование

Швейцарской ассоциации фондов коллективных инвестиций

и Союза швейцарских доверительных управляющих

90. На основании Циркуляра службы надзора за финансовыми рынками 2009/1 Швейцарская ассоциация фондов коллективных инвестиций в рамках саморегулирования пересмотрела разработанные ею правила поведения на швейцарском фондовом рынке (30 марта 2009 г.), а кроме того, издала правила поведения для компаний, управляющих активами фондов коллективных инвестиций (31 марта 2009 г.). В этих документах, среди прочего, говорится о том, что управляющие компании, инвестиционные компании с переменным капиталом и управляющие активами должны предотвращать конфликты интересов или по меньшей мере раскрывать информацию о них <67> и обеспечивать прозрачность расходов по международным стандартам <68>.

--------------------------------

<67> См.: Verhaltensregeln die schweizerische Fondswirtschaft vom 30. 2009, Rz. 29 и Verhaltensregeln von kollektiven Kapitalanlagen vom 31. 2009, Rz. 16.

<68> См.: Verhaltensregeln die schweizerische Fondswirtschaft vom 30. 2009, Rz. 16.

91. 1 октября 2009 г. вступили в силу "Швейцарские профессиональные стандарты по независимому доверительному управлению активами" Союза швейцарских доверительных управляющих.

92. Стремясь повысить прозрачность выплаты так называемых комиссионных за продажи и обратных выплат по комиссии за управление фондами, Швейцарская ассоциация фондов коллективных инвестиций уже в 2005 г. издала директиву о прозрачности комиссионных выплат за доверительное управление. В июне 2005 г. этот документ был признан Швейцарской банковской комиссией (сегодня - служба надзора за финансовыми рынками) в качестве минимального надзорного стандарта. В Циркуляре от 5 декабря 2006 г. N 22/06 Швейцарская ассоциация фондов коллективных инвестиций изложила свою позицию по вопросу влияния решений Федерального суда на реализацию продуктов фондов.

e. Пенсионные кассы

93. Опираясь на решение Федерального суда BGE 132 III 460, федеральная служба социального страхования в Циркуляре от 1 ноября 2007 г. потребовала от системы надзора за профессиональным пенсионным страхованием принять различные меры в отношении поднадзорных учреждений пенсионного страхования с учетом существующего конфликта интересов по выплате ретроцессий <69>. Были сформулированы следующие указания:

--------------------------------

<69> См.: Rundschreiben vom 1. November 2007 des Bundesamtes Sozialversicherungen BSV, Aufsicht Berufliche Vorsorge, в Интернете: www.bsv.admin.ch/aufsichtbv/02137/02139/index.html?lang=de.

1. Регулирование ретроцессий должно происходить на договорной основе (в письменном виде).

2. Соответствующий протокол попечительского совета должен быть предоставлен в надзорный орган.

3. Соблюдение отказа от выдачи ретроцессий предполагает, что договаривающиеся стороны ежегодно отчитываются о полученных ретроцессиях.

4. Договорное регулирование отражается в приложении к годовому балансу. В случае отказа от ретроцессий в приложении необходимо указать размер ретроцессий, от которых стороны отказались.

5. Ревизионная комиссия должна в письменном виде подтвердить надлежащее осуществление мер 1 - 4.