3. Изменения в Законе об отмывании денег

a. Расширение перечня уголовных преступлений

129. Пересмотренный Закон об отмывании денег, вступивший в силу 1 февраля 2009 г., теперь учитывает новые уголовные преступления (фальсификация товаров, совершение контрабанды в составе преступной группы, изготовление пиратской продукции, нелегальная торговля мигрантами и торговля людьми). Кроме того, в нем введены новые обязанности по добросовестному ведению дел. Так, финансовый посредник в договорных отношениях с юридическими лицами должен соблюдать правила привлечения контрагентов и идентифицировать тех лиц, которые вступают в деловые отношения от имени юридического лица. Кроме того, финансовый посредник должен определить предмет и цель деловых отношений, которые желает установить его контрагент <80>.

--------------------------------

<80> FINMA, Jahresbericht 2009. S. 77.

130. Помимо этого, в название закона и в статью, содержащую формулировку его цели, вошла задача борьбы с финансированием терроризма. Такое изменение призвано подчеркнуть, что борьба с отмыванием денег и борьба с финансированием терроризма - две разные задачи. Вторая из них становится все более значимой ввиду распространения терроризма в мировом масштабе. После 11 сентября 2001 г. Целевая группа по финансовым мерам борьбы с отмыванием денег разработала девять специальных рекомендаций по борьбе с финансированием терроризма. Новые обязанности по добросовестному ведению дел охватывают также борьбу с финансированием терроризма <81>.

--------------------------------

<81> Botschaft GAFI, BBl 2007 6295.

131. Статья Уголовного кодекса о финансировании терроризма (ст. 260quinquies) ввиду ее особой значимости была отдельно упомянута в п. 1 ст. 9 Закона об отмывании денег. В результате обязанность уведомлять компетентные органы возникает и при появлении обоснованных подозрений в финансировании терроризма. Такая норма является стандартной на международном уровне.

132. В подп. a п. 2 ст. 32 Закона об отмывании денег регулируются вопросы обмена информацией между отделом по борьбе с отмыванием денег (Money Laundering Reporting Office, MROS) и соответствующими зарубежными службами (подразделениями финансовой разведки). Тем самым в законодательстве явно регламентируется обмен данными о конкретных лицах, имеющими значение для борьбы с отмыванием денег и финансированием терроризма.

b. Идентификация уполномоченных представителей

юридических лиц

133. В Швейцарии при установлении деловых отношений с юридическими лицами сложилась практика, в рамках которой финансовые посредники проверяют личность представителей, вступающих в деловые отношения от имени юридического лица, а также их представительские полномочия. Однако надзорная практика применялась в финансовом секторе не единообразно и прежде не была закреплена законодательно <82>.

--------------------------------

<82> Botschaft GAFI, BBl 2007 6283.

134. В докладе о Швейцарии, подготовленном Целевой группой по финансовым мерам борьбы с отмыванием денег, критиковалось то обстоятельство, что соответствующие обязанности формально не закреплены в законодательстве, а установлены в регламентах, регулирующих деятельность банков или финансовых посредников иного типа, и потому в надзорной системе могут возникать бреши. Кроме того, в докладе отмечалось, что ни одно положение в законодательстве не предписывает финансовым посредникам выяснять, на каких условиях клиенты предоставили полномочия своим представителям. Наконец, в докладе указывается, что в области страхования постановление федерального ведомства индивидуального страхования о борьбе с отмыванием денег требует от финансовых посредников идентифицировать представителей юридических лиц только в том случае, если эти юридические лица находятся не в Швейцарии.

135. Чтобы создать правовые нормы, обосновывающие обязанность идентификации уполномоченных представителей юридических лиц, с 1 февраля 2009 г. в п. 1 ст. 3 Закона об отмывании денег было включено новое положение. Согласно ему, в случае, если контрагент является юридическим лицом, финансовый посредник должен, во-первых, ознакомиться с условиями, на которых контрагент предоставил своему представителю соответствующие полномочия, и, во-вторых, проверить личность того, кто устанавливает деловые отношения от имени юридического лица. Если правила надлежащего осуществления банковской деятельности требовали идентифицировать только тех контрагентов, которые не зарегистрированы в торговом реестре, то теперь эта обязанность распространяется также на лица, которые вступают в деловые отношения как представители фирм, зарегистрированных в торговом реестре. Однако обязанность по установлению личности ограничивается теми физическими лицами, которые вступают в деловые отношения, и не охватывает всех лиц, имеющих право подписи от имени данного юридического лица <83>.

--------------------------------

<83> Botschaft GAFI, BBl 2007 6297.

c. Информация о виде и цели деловых отношений

136. В докладе Целевой группы указывалось также, что в швейцарском законодательстве отсутствует эксплицитное формальное положение, обязывающее финансовых посредников систематически собирать информацию о виде и цели деловых отношений, которые желает установить их клиент. Банки уже собирают информацию, связанную с этой особой обязанностью по выяснению вида и цели деловых отношений, если операции клиента или деловые отношения кажутся необычными. Следовательно, общее положение лишь формально фиксирует принцип, который постоянно реализуется на практике <84>.

--------------------------------

<84> Botschaft GAFI, BBl 2007 6285.

137. Для того чтобы формально закрепить действующую практику, с 1 февраля 2009 г. в Закон об отмывании денег были введены новые обязанности по добросовестному ведению дел. Если контрагент является юридическим лицом, финансовый посредник должен ознакомиться с условиями, на которых контрагент дал своему представителю соответствующие полномочия, и проверить личность тех людей, которые вступают в деловые отношения от имени юридического лица. Кроме того, необходимо определить вид и цель деловых отношений, которые желает установить контрагент.

138. Положение об этой новой всеобщей обязанности было включено в текст закона как пункт 1 ст. 6, тогда как текст прежней ст. 6 был преобразован в п. 2. Финансовые посредники не могут впредь полностью освобождаться от обязанности собирать данные о виде и цели деловых отношений, однако могут менять объем такой информации в зависимости от величины рисков, связанных с этими деловыми отношениями.

d. Активы невысокой стоимости

139. Оговорка, введенная в ст. 7a Закона об отмывании денег, несколько ослабляет обязанности финансовых посредников по добросовестному ведению дел в долгосрочных отношениях, затрагивающих активы невысокой стоимости. Исключить опасность отмывания денег и финансирования терроризма позволяет оценка правомерности совершаемых действий и невысокая стоимость имущественных ценностей. Определение "невысокой стоимости" зависит при этом от степени риска отмывания денег и финансирования терроризма в данной области финансовых услуг. Устанавливать конкретную предельную величину в самом законе нецелесообразно, поскольку в случае необходимости она должна быть быстро скорректирована.

e. Обязанность сообщать о подозрениях в случае,

если деловые отношения так и не были установлены

140. Подозрения об отмывании денег или финансировании терроризма могут появиться у финансового посредника еще до непосредственного заключения договора, т.е. до установления деловых отношений. Если в таком случае деловые отношения не оформляются, а посредник не сообщает соответствующим органам о своих подозрениях, существует опасность, что подозрительные деньги без ведома надзорных служб все равно попадут в швейцарский финансовый сектор иным путем. На этом основании Целевая группа в пятой рекомендации требует уведомлять надзорные службы о подозрениях, возникших в период подготовительной работы с клиентом, еще до непосредственного начала деловых отношений. Важно проинформировать отдел по борьбе с отмыванием денег, а при необходимости и правоохранительные органы, чтобы они могли вовремя предпринять соответствующие шаги. По этой причине в подп. b п. 1 ст. 9 Закона об отмывании денег уже существующая для банков обязанность по уведомлению компетентных органов (ст. 24 Постановления Швейцарской банковской комиссии о борьбе с отмыванием денег) была распространена на всех финансовых посредников в случаях, когда переговоры об установлении деловых отношений прервались еще до оформления деловых отношений. Речь идет о подготовительном периоде перед заключением договора. Этот период может длиться несколько недель и даже месяцев <85>.

--------------------------------

<85> Botschaft GAFI, BBI 2007 6286.

f. Замораживание активов и ослабление запрета

на передачу информации

141. После изменения закона запрет на передачу информации регламентируется в отдельной статье (ст. 10a). Тем самым он тематически отделен от статьи о замораживании активов (ст. 10).

142. В п. 2 ст. 10a Закона об отмывании денег законодательно закреплена уже распространенная практика, которая упоминается в ст. 46 Постановления о борьбе с отмыванием денег, выпущенного службой по борьбе с отмыванием денег: финансовый посредник, не имеющий возможности заморозить активы, имеет право проинформировать о своих подозрениях финансового посредника, обладающего такими возможностями. В частности, институты, осуществляющие доверительное управление имуществом, как правило, ограничены в праве распоряжаться управляемыми активами и не могут, в отличие от банка-депозитария, препятствовать клиентам распоряжаться этим имуществом. Доверительные управляющие фактически не в состоянии заморозить активы, получив сведения о подозрительных обстоятельствах. На основании запрета на передачу информации, закрепленного в Законе об отмывании денег в редакции 1996 г., этим институтам запрещалось информировать соответствующий банк о своих подозрениях. Такая правовая ситуация была неудовлетворительной, поскольку только замораживание активов открывает правоохранительным органам доступ к имущественным ценностям, добытым, возможно, преступным путем, и таким образом позволяет установить их происхождение.

143. Один финансовый посредник имеет право проинформировать другого также в том случае, если существуют договорные отношения, в силу которых эти посредники предоставляют клиенту общие услуги по управлению его активами (подп. a п. 3 ст. 10a Закона об отмывании денег), либо если оба финансовых посредника входят в один концерн (подп. b п. 3 ст. 10a Закона об отмывании денег).

144. Однако исключения из запрета на передачу информации, сформулированные в п. п. 2 и 3 ст. 10a Закона об отмывании денег, необходимо интерпретировать ограничительным образом. Это означает, что информировать можно только тех финансовых посредников, на которых тоже распространяется Закон об отмывании денег. Передавать информацию иностранному финансовому посреднику запрещается даже в том случае, если он относится к тому же концерну. Таким образом, возможность передачи информации внутри концерна предусмотрена только для швейцарских финансовых посредников <86>.

--------------------------------

<86> Botschaft GAFI, BBl 2007 6300.

g. Освобождение от наказания и ответственности

и защита финансовых посредников

145. Согласно докладу Целевой группы, швейцарская система информирования о подозрительных обстоятельствах обнаруживает в себе сдерживающие элементы, ослабляющие ее эффективность. Так, финансовые посредники, сообщающие о своих подозрениях, ранее могли быть привлечены как к гражданской, так и к уголовной ответственности за нарушение конфиденциальности на основании ст. 11 Закона об отмывании денег в сочетании со ст. 305ter Уголовного кодекса. Поэтому в п. 1 ст. 11 Закона об отмывании денег условия освобождения от наказания и ответственности были изменены. Если финансовый посредник, сообщая о своих подозрениях, действовал добросовестно, он не может быть привлечен к ответственности за разглашение служебной, профессиональной или коммерческой тайны либо за нарушение условий договора.

h. Обмен информацией

146. Статья 29 Закона об отмывании денег получила в новой редакции заголовок "Обмен информацией между административными органами". Это дополнение потребовалось из-за включения новой статьи о правоохранительных органах (ст. 29a Закона об отмывании денег) в главу 4 "Оказание административной помощи".

147. Поскольку теперь ст. 29a регламентирует порядок информационного обмена как между кантональными, так и между федеральными административными органами, п. 2 ст. 29 в редакции 1996 г. стал излишним и был отменен.

148. В новой ст. 29a в п. 1 закрепляется обязанность правоохранительных органов оперативно уведомлять отдел по борьбе с отмыванием денег обо всех делах, расследуемых в связи с п. 1 ст. 260ter, п. 1 ст. 260quinquies, ст. 305bis и п. 1 ст. 305ter Уголовного кодекса.

149. Пункт 2 ст. 29a Закона об отмывании денег требует, чтобы правоохранительные органы незамедлительно передавали в отдел по борьбе с отмыванием денег все распоряжения, изданные ими на основании сообщений этого отдела о возможном правонарушении. Под незамедлительной передачей распоряжений имеется в виду доставка копии распоряжения в отдел по борьбе с отмыванием денег сразу же после его принятия. Благодаря этому отдел по борьбе с отмыванием денег максимально оперативно информируется о ходе расследования. Кроме того, федеральная прокуратура, федеральная служба следственных судей и кантональные правоохранительные органы должны систематически и спонтанно направлять в отдел по борьбе с отмыванием денег информацию о дальнейшем ходе тех расследований, которые инициированы на основании сообщения о подозрительных фактах. Таким образом была учтена 32-я рекомендация Целевой группы, где речь идет о самоконтроле посредством статистики. Отдел по борьбе с отмыванием денег нуждается в этой информации для того, чтобы делать выводы о своей работе и вести статистику <87>.

--------------------------------

<87> Botschaft GAFI, BBl 2007 6302.

150. В п. 3 ст. 29a Закона об отмывании денег надзорные службы, деятельность которых регламентируется специальным законодательством, а также отдел по борьбе с отмыванием денег наделяются правом на получение информации в правоохранительных органах. В интересах следствия соответствующие правоохранительные органы могут самостоятельно определять объем передаваемой информации и момент передачи. При этом необходимо также учитывать интересы надзорных служб в борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма. Этим службам важно знать о расследовании или производстве, которое ведется в отношении контролируемой ими организации. Ознакомление с документами правоохранительных органов дает надзорной службе информацию, в которой она нуждается для того, чтобы отказывать в разрешениях, осуществлять какие-либо меры или отзывать лицензии. Таким образом, надзорные органы могут выполнять превентивные задачи и заблаговременно проводить надзорные действия для защиты безупречной репутации и целостности финансового центра, а также для защиты кредиторов и обеспечения работоспособности рынка <88>.

--------------------------------

<88> Botschaft GAFI, BBl 2007 6303.

151. Отсутствие законодательной основы для обмена информацией в редакции Закона об отмывании денег 1996 г. обнаружило пробел в законодательстве: кантональные правоохранительные органы и федеральная прокуратура не могли поддерживать надзорные органы в их работе, предоставляя им информацию и документы, относящиеся к производству по уголовным делам. Из-за этого эффективная кооперация между ними была невозможна. Обмен информацией необходим также для координации уголовного и надзорного производства, чтобы избежать повторения процедур или нанесения взаимного ущерба.

152. Кроме того, вмешательство в деятельность финансового посредника со стороны надзорных служб, работа которых регламентируется специальным законодательством, а также со стороны отдела по борьбе с отмыванием денег должно координироваться с компетентными правоохранительными органами. Согласно п. 4 ст. 29a Закона об отмывании денег, служба надзора за финансовыми рынками и Швейцарская комиссия по игорным домам должны консультироваться с соответствующими правоохранительными органами, перед тем как передавать полученную информацию и документы дальнейшим инстанциям. Цель этого предписания - избежать того, чтобы вмешательство надзорных органов в деятельность финансового посредника повредило текущему уголовному производству. Было бы желательно, чтобы надзорные службы уже при получении информации и документов договаривались с соответствующим правоохранительным органом о том, как и в каком объеме можно использовать полученные материалы и предоставлять к ним доступ участникам процесса либо третьим лицам. Такая возможность предусмотрена в случае необходимости <89>.

--------------------------------

<89> Botschaft GAFI, BBl 2007 6303.

В конце п. 3 ст. 29a Закона об отмывании денег оговаривается, что обмен информацией не должен нанести вреда текущему производству по делу.