1. Формы проведения электронных банковских операций

132. В последние годы Интернет стал важным каналом связи и сбыта в сфере банковских услуг. Современные банковские операции и операции с ценными бумагами немыслимы без Интернета. Несмотря на это, ни в Законе о банках, ни в Постановлении о банках нет ни единого упоминания о нем. Но в отношении эмитентов электронных денег могут действовать требования по минимальному размеру резервов, установленные в Законе о национальном банке (п. 2 ст. 17 Закона о национальном банке).

133. Интернет-банк, или виртуальный банк, - это банк, не имеющий физических офисов и продающий свои услуги исключительно через Интернет или другие электронные каналы. Такие банки называют "Clicks and Mortar" (в противоположность традиционному, физическому банку - "Bricks and Mortar"). Интернет-банкам, как и всем остальным банкам, необходима лицензия службы надзора за финансовыми рынками. Обязанность лицензирования не зависит от способа оказания банковских услуг. Однако если уже существующие банки и торговцы ценными бумагами выводят свою деятельность в Интернет, им не требуется отдельная дополнительная лицензия для предоставления электронных услуг.

2. Правовые основы и практика службы надзора

за финансовыми рынками

134. В 2000 г. служба надзора за финансовыми рынками (тогда - Швейцарская банковская комиссия) выдала лицензии первым банкам и торговцам ценными бумагами, работающим через Интернет. Несмотря на неудачи предприятий так называемой "новой экономики" (иногда - весьма значительные), именно в банковском секторе объем торговли продуктами и услугами через Интернет продолжал расти.

135. В марте 2001 г. Швейцарская банковская комиссия издала специальные минимальные стандарты для банков и торговцев ценными бумагами, работающих только в Интернете <50>. По мнению надзорного органа, действовавшие до этого времени правила открытия счета и контроля за ним в недостаточном объеме учитывали новые возможности и риски, связанные со Всемирной сетью. Сегодня обязанности по добросовестному ведению дел в сфере повышенного риска определяет Постановление об отмывании денег (ст. 7 первого Постановления службы надзора за финансовыми рынками об отмывании денег, SR 955.022). Порядок идентификации любых клиентов, как и прежде, регламентируется пересмотренными правилами надлежащего осуществления банковской деятельности (VSB 08, см. § 5 N 11 и сл.).

--------------------------------

<50> EBK, Mindeststandards reine Internet-Banken und zur auf dem Korrespondenzweg und zur , 2001.

136. Позиция службы надзора за финансовыми рынками в отношении электронных банковских услуг заключается в том, что Интернет не вносит фундаментальных изменений в отношения между банком и его клиентом, и риски остаются теми же вне зависимости от того, как осуществляется операция - через Интернет или по традиционным каналам <51>. С точки зрения надзорного органа, открытие счета исключительно электронным способом представляет собой лишь подвид заочных деловых отношений, т.е. осуществляемых по переписке. Требования к деловым отношениям и операциям, которые сопряжены с повышенным риском, и в особенности требование компьютеризированного контроля за транзакциями адекватны и в отношении интернет-банков. Поэтому здесь не нужны особые правила.

--------------------------------

<51> См.: Bodmer / Kleiner / Lutz, Vorbemerkungen zum GATS N 42.

Согласно же Постановлению об отмывании денег отсутствие контакта с контрагентом или выгодоприобретателем является критерием повышенного риска деловых отношений (подп. с п. 2 ст. 7 первого Постановления службы надзора за финансовыми рынками об отмывании денег). Банкам, работающим только через Интернет, особенно важно компенсировать потенциальный повышенный риск, обусловленный отсутствием прямого контакта с клиентом, путем учета соответствующих категорий риска, а также с помощью контроля за транзакциями и установления более низких пороговых величин.

137. Процедура идентификации контрагента в деловых отношениях, установленных по переписке, определяется правилами надлежащего осуществления банковской деятельности от 2008 г.: банк обязан потребовать фотокопию удостоверения личности с подтверждением ее подлинности и проверить адрес проживания контрагента с помощью почтового отправления, направленного по этому адресу, или иным равнозначным образом (примечание 10 к VSB 08, см. § 5 N 21).

138. Поскольку механизмы аутсорсинга широко используются в электронных банковских операциях и электронном трейдинге, для интернет-банков и фирм, торгующих ценными бумагами через Интернет, важен также Циркуляр об аутсорсинге (FINMA-RS 2008/7; см. также N 66). Этот документ определяет условия, при которых интернет-банки и торговцы ценными бумагами, работающие через Интернет, могут прибегать к аутсорсингу без специального разрешения. В одном случае служба надзора за финансовыми рынками постановила, что банк должен оставаться непосредственным контрагентом по всем аутсорсинговым услугам - аутсорсинг аутсорсинговой организации она признала недопустимым (EBK, Jahresbericht 2000, S. 20).

139. В августе 1998 г. служба надзора за финансовыми рынками (тогда еще Швейцарская банковская комиссия) решала вопрос, подпадает ли выпуск электронных денег под действие Закона о банках (дело Swiss NetPay AG, см. EBK, Jahresbericht 1998, S. 55). Требовалось выяснить, можно ли относить выпуск электронных денег исключительно к функционированию платежной системы, или же внесение денег на счет эмитента (а следовательно, принятие частных вкладов) допустимо только при наличии банковской лицензии. Служба надзора за финансовыми рынками приняла решение, что выпуск электронных денег нельзя квалифицировать как (незаконную) коммерческую деятельность по принятию частных вкладов, поскольку в конкретном рассматриваемом случае суммы, зачисленные на счет эмитента, использовались исключительно для их конвертации в электронные деньги либо для обратной конвертации в безналичные банковские деньги, а потому речь идет только о функционировании платежной системы. Таким образом, при определенных условиях выпуск электронных денег не требует лицензирования. Следовательно, этими операциями могут заниматься и небанковские институты (EBK, Jahresbericht 1998, S. 55).

140. В отношении иностранных банков, предлагающих электронные банковские услуги в Швейцарии, служба надзора за финансовыми рынками - в силу отсутствия специальных правовых норм - опирается на Постановление об иностранных банках.

141. В ст. 2 этого Постановления, где речь идет об обязанности получения лицензии, говорится о разных формах физического присутствия иностранных банков (филиал, представительство, агентство). Все прочие формы предоставления банковских услуг иностранными банками на территории Швейцарии, в том числе трансграничный обмен услугами через Интернет, не регулируются Постановлением об иностранных банках и, если руководствоваться практикой правоприменения службы надзора за финансовыми рынками, не требуют лицензирования. Поскольку в ходе пересмотра Постановления об иностранных банках в 1996 г. обязанность получения лицензии на принятие частных средств в операционной кассе на территории Швейцарии была отменена, лицензия не требуется даже тогда, когда иностранный банк, предоставляющий свои услуги в Швейцарии по Интернету, открывает в стране операционную кассу.

142. Служба надзора за финансовыми рынками отрицает свои надзорные полномочия в данном случае, ссылаясь на компетенцию надзорного органа той страны, где зарегистрирован иностранный банк (EBK, Jahresbericht 2001, S. 98 и далее). Поэтому в конечном итоге клиенты в Швейцарии должны рассчитывать на защитные механизмы, действующие в стране регистрации иностранного банка. В силу расхождений между национальными нормами остается открытым вопрос, в какой мере иностранное надзорное законодательство реализует защиту кредиторов - заявленную цель швейцарского Закона о банках. Применение принципа ответственности страны регистрации ведет к (потенциальной) дискриминации швейцарских банков. В то время как банки, не имеющие физического присутствия на территории Швейцарии, должны выполнять лишь требования надзорного законодательства страны, где они зарегистрированы, банки, расположенные в Швейцарии, обязаны следовать также требованиям швейцарского надзорного права. Если исходить из того, что иностранное надзорное законодательство в количественном или качественном отношении не соответствует швейцарскому, отсюда следует, что конкурентные возможности банков, зарегистрированных в Швейцарии, ограничиваются.

143. Тем не менее в целом можно утверждать, что только принцип страны регистрации позволяет учесть структурное своеобразие электронных рынков. Иной подход препятствовал бы корректному функционированию современных банковских транзакционных сетей, т.е. трансграничному обмену банковскими услугами в Интернете. Практика службы надзора за финансовыми рынками оправданна и в техническом отношении, и в качестве нормативной концепции. Но эта концепция весьма либеральна.

144. По поводу правовой ситуации с электронными банковскими услугами и электронными финансами в ЕС см. § 5 N 55 и далее.