8.4. Моральное содержание общего права

Теория, согласно которой общее право лучше всего понимать как систему повышения экономической эффективности, многим читате­лям покажется неполной — если не совсем убогой — в силу явного пренебрежения моральным аспектом права. Конечно, можно утверж­дать, что истинной целью права, особенно тех его фундаментальных принципов, которые заключены в общем праве Англии и Соединен­ных Штатов, является исправление несправедливостей и тем самым защита моральных ценностей.

Но действительно ли мораль и эффективность несовместимы? Экономическая ценность таких моральных принципов, как честность, правдивость, бережливость, надежность (в выполнении обещаний), учет интересов окружающих, благотворительность, добрососедство, трудо­любие, избежание небрежности и насилия, должна быть очевидной для внимательно прочитавшего предыдущие главы. Честность, надеж­ность и любовь сокращают издержки трансакций. Отказ от насилия способствует добровольному обмену благами. Добрососедство и другие формы альтруизма сокращают внешние издержки и увеличивают внешние выгоды — действительно, экономисты иногда называют экстерналии «эффектами соседства». Благотворительность сокращает спрос на дорогостоящие государственные социальные программы. Осторожность сокращает социальные убытки.²¹ Допустим, следова­ние моральным принципам иногда сокращает благосостояние обще­ства — «воровская честь» иллюстрирует этот тезис. В главе 10 мы увидим, что картелизация часто затрудняется проблемами безбилет­ника, которые исчезли бы, если бы члены картелей были альтруиста­ми или абсолютно надежными. Все это примеры «плохих» норм по­ведения. Однако представляется, что следование общепринятым мо­ральным принципам увеличивает благосостояние общества в большей степени, чем уменьшает его, особенно если принципы правильно упо­рядочены, так что альтруизм, надежность и другие инструментальные особенности сделаны инструментальными для социального, а не част­ного благосостояния при столкновении этих целей.

В той степени, в которой следование моральным принципам увеличивает способность индивида к максимизации своего удовлетво­рения, нет оснований для попыток принудительного введения этих принципов. В некоторой степени так происходит: лозунг «чест­ность — лучшая политика» был задуман как обращение к личному интересу. Неспособность к выполнению обещаний дает (почти всегда)

²¹ Является ли это экономической причиной того, что человек с боль­шей вероятностью чувствует возмущение, если он сбит неосторожным води­телем, чем в случае, когда он оказался жертвой непредотвратимой аварии?

Моральное содержание общего права

357

негативные последствия для бизнеса даже в отсутствие эффективных правовых санкций за нарушение контракта, поскольку она сокраща­ет возможности для трансакций в будущем — и тем в большей степени, чем слабее санкции за нарушение контракта. Учет интере­сов потребителей облегчает создание продукта, который будет хоро­шо продаваться. Рыночная экономика основывается на согласии и потому способствует достижению социальных, кооперативных целей. Конечно, существует и конкуренция, но продавец может конкуриро­вать только при кооперации со своими покупателями. В этом отно­шении закон рынка непохож на закон джунглей, несмотря на несом­ненное сходство между борьбой за выживание в природе и конкурен­цией на рынках.

Разумеется, не существует совершенной гармонии личных инте­ресов (эгоизма) и групповых (морали). Общее право создает издержки нарушения тех моральных принципов, которые повышают эффектив­ность рыночной экономики. Правда, право не стремится проводить какой-либо моральный принцип в жизнь до конца. Контрактное пра­во, например, обеспечивает выполнение только ограниченного набора обещаний; многие морально недопустимые нарушения обещаний не преследуются правом. Это происходит потому, что сфера действия права справедливо ограничена издержками его администрирования. Издержки обеспечения выполнения всех обещаний превысили бы выгоды. Многие обещания являются либо самообеспеченными (в силу боязни возмездия того или иного вида), либо настолько незначитель­ными, что их исполнение не увеличило бы благосостояние в достаточ­ной степени, чтобы оправдать издержки применения правовых средств (например, обещание оплатить другу обед). Некоторые обещания да­ются в обстоятельствах, в которых издержки судебной ошибки пре­вышают выгоды от исполнения обещания в той форме, в которой оно дано. Примером является контракт, оказавшийся неисполнимым по Закону об обманах, так как был заключен в устной, а не в письмен­ной форме. Жестким примером является отказ права (обсужденный в главе 6) в наложении обязанности спасать незнакомца, попавшего в беду.

Право оставляет без внимания нарушения морального кодекса, которые не оказывают отрицательного влияния на других людей, например клевета, произнесенная в одиночестве. В данном случае издержки восстановления морали были бы значительны, а выигрыш в эффективности невелик. Тем не менее, можно увидеть, что привыч­ка воздерживаться от клеветы независимо от обстоятельств должна рассматриваться (и потому внушаться) как морально желательная, поскольку она сокращает вероятность обнародования клеветы, спо­собной причинить ущерб.

Соотношение между правом и моралью усложняется тем фак­том, что право иногда присуждает санкции против поведения, допу-

358

Общее право, история права и юриспруденция

стимого с точки зрения морали. Многие (почему не все?) случаи применения строгой ответственности имеют такое свойство. Но это, как может утверждать экономист, обусловлено тем, что издержки разделения морального и аморального часто несоразмерны с выго­дами.

Стремление общего права к эффективности является сильным, но не всеобъемлющим. Его сила иллюстрируется такими недавними процессами, как Reed v.King²² и Stambovsky v.Ackley.²³ Это были иски по аннулированию контрактов о продаже домов. Проблемой в обоих случаях была существенность информации, которую продав­цы скрыли от покупателей. В деле Reed это была информация о том, что в доме произошло групповое убийство за десять лет до сделки. В деле Stambovsky это была информация о том, что по всеобщему убеждению дом населен полтергейстами. В обоих случа­ях информация была признана существенной, поскольку она сокра­щала ценность домов. Тот факт, что ни один «рациональный» ин­дивид не будет платить меньше за собственность при учете этих обстоятельств, не имел отношения к делу. Суды приняли принцип «субъективности» ценностей, краеугольный камень свободы кон­трактов и современной экономической теории.

Однако в некоторых случаях суды общего права уклоняются от полного принятия следствий данной теории. Они не проявили бы терпимости к «эффективному» изнасилованию (обсуждаемому в п. 7.1). Они не стали бы требовать исполнения договоров о самоубийстве, положений о штрафах или соглашений, содержащих расовую дис­криминацию. Они не стали бы требовать исполнения добровольных контрактов о рабстве или о найме в качестве гладиатора. Эффектив­ность или максимизация благосостояния является важной нитью в этической ткани, но не единственной.

Возможно, основной этической проблемой, возникающей при эффективностном подходе к общему праву, является расхождение между максимизацией эффективности и представлениями о справед­ливом распределении богатства. В рыночной экономике, где роль права и в общем случае государства состоит лишь в контроле за экс-терналиями и сокращении трансакционных издержек, — это в сущ­ности все, что экономическая эффективность требует от права и госу­дарства. Различия между людьми во вкусах, способностях и удачли­вости могут порождать существенные неравенства в распределении дохода и богатства; и в обществах, диверсифицированных по расовым или этническим признакам, эти неравенства могут коррелировать с расовыми и этническими различиями. Некоторые теории распредели­тельной справедливости мы рассмотрим в части V. Здесь следует

²² 145 Cal. App. 3d 261, 193 Cal. Rptr. 130 (1983).

²³ 169 A.D.2d 254, 572 N.Y.S.2d 672 (1991).

Моральная форма права

359

лишь отметить, что общее право в основном нейтрально по отноше­нию к распределению. Причины этой нейтральности связаны с ин­ституциональными свойствами судов и будут обсуждаться позднее (см. п. 19.2).

Полезно сравнить эффективность и полезность (в утилитарном смысле) как социальные блага. Хотя экономика в своем норматив­ном аспекте может рассматриваться как форма прикладного утили­таризма, существует важное различие в акценте, который эконо­мист, в отличие от утилитариста, ставит на готовности платить как на критерии эффективной аллокации ресурсов. Я мог бы получить больше удовольствия от унции икры, чем богатый человек. Тем не менее, экономист не скажет, что имела место неправильная аллока­ция ресурсов, если цена заставляет меня, а не его (богача) воздерживаться от потребления икры, так что мне следует позволить сво­ровать икру, чтобы увеличить общее количество человеческого сча­стья во вселенной. Но утилитарист мог бы сказать это в зависимости от того, каковы, по его мнению, общие последствия для счастья от разрешения воровства. Если максимизация счастья требует перерас­пределения либо на оптовом, либо на розничном уровне, утилита­рист пожелает сделать перераспределение частью идеи справедливо­сти. Но этика эффективности принимает существующее распределе­ние дохода и богатства и стоящие за ним человеческие качества как данность, и в весьма широких пределах (каковы эти пределы?) безразлична к изменениям этого распределения, которые вызваны эффективными трансакциями между людьми, в неравной степени наделенными осязаемыми и неосязаемыми благами этого мира.

Однако даже радикальный утилитарист мог бы одобрить разде­ление труда в государстве, при котором суды в выработке принципов общего права сосредоточили бы свое внимание на эффективности, тогда как налоговые и бюджетные органы с их большей способностью к дешевому и эффективному перераспределению богатства, сконцентри­ровались бы на перераспределении. Если общество не пронизано зави­стью, увеличение «размера пирога» заслуживает не меньшего внима­ния, чем попытки сделать его куски более равными; по крайней мере, оно заслуживает хотя бы некоторого внимания.

: 8.5. Моральная форма права

Иногда право определяют просто как систему приказов, подкрепляе­мую принудительной силой государства. С одной стороны, это слиш­ком узкое определение, как мы видели, но с другой — слишком широкое. Оно подразумевает, что любой приказ, исходящий от суве­ренной власти, является правом. Это искажает обычное значение

360

Общее право, история права и юриспруденция

слова «право», и для того, чтобы данное определение действительно описывало истинное значение этого слова, оно (определение) должно включать следующие дополнительные элементы:

1) чтобы приказ стал правом, с ним должны согласиться те, кому он адресован;

2) он должен трактовать одинаково тех, кто находится в ана­логичных позициях по всем признакам, имеющим отношение к при­казу;

3) он должен быть публичным;

4) должна присутствовать процедура, посредством которой уста­навливается истинность любых фактов, необходимых для примене­ния приказа в соответствии с его условиями.²⁴

Эти элементы являются частью экономической теории права.

Первичной (хотя и не исключительной — почему?) функцией права, с экономической точки зрения, является изменение стиму­лов. Это подразумевает, что право не приказывает невозможного, так как невозможный для выполнения приказ не изменит поведе­ние. Невозможный приказ следует отличать от правовой санкции, которая неизбежна только потому, что издержки ее избежания боль­ше издержек исполнения санкции, или, как во многих контракт­ных случаях, потому, что в действительности санкция является лишь выплатой, подобной выплате по страховому полису. Вполне умест­но присуждать стороне, нарушающей контракт, ответственность за ущерб даже в случае, когда издержки выполнения контракта могли значительно превзойти ущерб от его невыполнения или когда вы­полнение контракта было буквально невозможным. Право просто возложило риск, связанный с невыполнением контракта, на сторо­ну, не выполняющую его.

Требование одинаковой трактовки равных субъектов является способом выражения тезиса, согласно которому право должно иметь рациональную структуру, поскольку различная трактовка одинако­вых вещей является иррациональной. Экономическая теория являет­ся системой дедуктивной логики: при правильном применении она дает результаты, которые согласуются друг с другом. В той степени, в которой право имеет внутреннюю экономическую структуру, оно должно быть рациональным, должно сходным образом трактовать аналогичные случаи.

Рассматриваемое с экономической точки зрения как система изменения стимулов и тем самым регулирования поведения, право также должно быть публичным. Если бы содержание права станови­лось известным только после совершения событий, к которым оно применяется, факт существования права не оказывал бы влияния на поведение сторон, подверженных его действию. Экономическая тео-

²⁴ См. John Rawls. A Theory of Justice 237-239 (1971).

Моральная форма права

361

рия права является теорией права как средства сдерживания, а угро­за, о которой никому неизвестно, не может сдерживать. Основным (и устойчивым?) исключением является теория предотвращения или пресечения, которая лежит в основе некоторых доктрин уголовного права.

Наконец, экономическая теория права подразумевает механизм установления существования фактов, необходимый для правильного применения права. Сдерживающий эффект права ослабляется (и в пределе должен исчезать), если оно исполняется без учета того, явля­ются ли обстоятельства данного дела теми, к которым применима данная правовая норма. Предположим, имеется правовая норма про­тив фиксирующих цену, но не предпринимается усилий по их выяв­лению. Вместо этого один из 10 000 людей выбирается случайным образом и наказывается за фиксирование цен. В этом случае не будет сдерживания фиксирования цен. Единственное различие между фик­сирующим цену и человеком, не фиксирующим цены, заключается в том, что первый получает прибыль от фиксирования цены; ожидае­мая ответственность обоих одинакова.

Формальные критерии Роулза чрезвычайно строги. Пойдем на один шаг дальше. Со времен Аристотеля утверждалось, что основной функцией правовой системы является коррективная справедливость, т. е. исправление неправомерных действий. И мы должны задаться вопросом: можно ли сказать, что правовая система, движимая эконо­мическими принципами, осуществляет коррективную справедливость? Если коррективная справедливость означает, что правовая система должна пытаться компенсировать весь ущерб, то ответ будет отрица­тельным. Но Аристотель говорил об исправлении, а не о компенсации и о неправомерных действиях, а не просто о причинении ущерба. И в этом смысле общее право является системой коррективной справед­ливости. Оно использует санкции, такие как компенсационные и ка­рательные выплаты, судебные запреты, штрафы и тюремное заключе­ние для исправления неправомерного (= неэффективного, приводяще­го к расточению ресурсов) поведения. Это применимо даже тогда, когда эти методы более или менее сознательно позволяют правонарушите­лям в определенных случаях уйти от ответственности. Правило, со­гласно которому содействующая небрежность полностью освобождает от ответственности при иске о небрежности, правило отсутствия вза­имодействия между виновниками совместного правонарушения, и замена незначительных штрафов, назначаемых с вероятностью, рав­ной единице, более крупными — все это иллюстрирует очевидную готовность общего права допускать уход правонарушителей от ответ­ственности во многих случаях. Но эта очевидность может вводить в заблуждение. Она проистекает их распространенной ошибки неэко­номистов, которые не могут различить обстоятельств ex ante (перед фактом) и ex post (после факта). Ex post правонарушитель, которому

362

Общее право, история права и юриспруденция

удалось причинить ущерб жертве, проявившей содействующую не­брежность, освобождается от ответственности. Но ex ante, как мы видели в главе 6, система небрежности — содействующей небрежно­сти дает правильные стимулы как потенциальным виновникам, так и потенциальным жертвам. Угроза ответственности является видом цены, назначаемой заранее. Эта цена приводит к тому, что потенци­альный виновник (в большинстве случаев) предпринимает шаги для предотвращения причинения ущерба. Так же обстоит дело и с други­ми примерами. Только если коррективная справедливость интерпре­тируется как требующая исправления ex post,²⁵ экономический под­ход не может удовлетворить ее требованиям.

Рекомендуемая литература

1. Gary S. Becker. A Theory of Social Interactions, 82 J. Pol. Econ. 1063 (1974).

2. Gary S. Becker. Norms and the Formation of Preferences, in Becker, Account-

ing for Tastes 225 (1996).

3. Lisa Bernstein. Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual

Relations in the Diamond Industry, 21 J. Leg. Stud. 115 (1992).

4. William Bishop. The Contract-Tort Boundary and the Economics of Insurance,

12J. Leg. Stud. 241 (1983).

5. Ronald H. Coase. Adam Smith's View of Man, 19 J. Law & Econ. 529 (1976).

6. Robert C. Ellickson. Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes (1991).

7. Robert C. Ellickson & Charles Dia. Thorland. Ancient Land Law: Mesopotamia,

Egypt, Israel, 71 Chi. -Kent L. Rev. 321 (1995).

8. Herbert Hovenkamp. The Economics of Legal History, 67 Minn. L. Rev. 645

(1983).

9. Janet T. Landa. Trust, Ethnicity, and Identity: Beyond the New Institutional

Economics of Ethnic Trading Networks, Contract Law, and Gift-Exchange (1994).

10. Eric A. Posner. The Regulation of Groups: The Influence of Legal and Nonlegal

Sanctions, 63 U. Chi. L. Rev. 133 (1996).

11. Richard A. Posner. The Economics of Justice, pts. 1-2 (1981).

12. Richard A. Posner. The Problems of Jurisprudence, ch. 12 (1990).

13. Paul H. Rubin. Business Firms and the Common Law: The Evolution of

Efficient Rules (1983).

14. Law, Economics, and Philosophy: A Critical Introduction with Applications

to the Law of Torts (Mark Kuperberg & Charles Beitz eds. 1983).

²⁵ Но, возможно, ее следует так интерпретировать. Richard A. Posner. The Problems of Jurisprudence 322-323, 377 (1990). Если так, это подчеркнет связь между коррективной справедливостью, с одной стороны, и (даже более древними) представлениями о мести и возмездии (каре) — с другой, хотя этим представлениям тоже можно придать экономический смысл, как мы видели.

Вопросы

363

> Вопросы

1. Оцените утверждение, согласно которому работодатели имели на­столько большую переговорную силу по сравнению с работниками в XIX в., что работники были не в состоянии «выторговать» меры безопасности, оправданные с точки зрения издержек. См. п. 4.8.

2. Одной из имеющих дурную репутацию доктрин общего права для несчастных случаев на производстве было правило «товарища по работе»: если работник получал ущерб в результате действий другого работника, он не мог подать в суд на их общего работодателя, если только последний не принял должных мер безопасности при найме и контроле за работником, ставшим причиной ущерба. Таким образом, правило было исключением из доктрины ответственности вышестоящего. Некоторые суды ограничили ис­ключение, применяя его только для работников одного отдела компании; другие — применяли его в масштабах всей компании. Можете ли вы найти нейтральное экономическое объяснение либо широкой, либо узкой версии правила «товарища по работе»? См. Farwell v. Boston & Worcester R. R., 45 Mass. (4 Met.) 49 (1842); Pomer v. Schoolman, 875 F.2d 1262 (7^th Cir. 1989).

3. Каково было бы влияние правового регулирования, перемещающего с фермеров на железнодорожные компании издержки, связанные с причиня­емым скоту ущербом вследствие неспособности держать скот на достаточ­ном расстоянии от железнодорожных путей, на распределение дохода и бо­гатства?

4. Должны ли несчастные случаи, возникающие при контрактных вза­имоотношениях (например, между железнодорожной компанией и ее пасса­жирами или между врачом и его пациентами) трактоваться как нарушение контракта, а не как неумышленные причинения ущерба? Есть ли смысл в сохранении разделения между неумышленным причинением ущерба и на­рушениями контрактов в подобных случаях?

5. Проанализируйте моральные и экономические соображения, стоящие за разрешением отбывающим заключение преступникам участвовать в ме­дицинских экспериментах в обмен на сокращение срока заключения. Соот­ветствующие данные см. в National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research, Staff Paper: Prisoners as Research Subjects (Oct. 31, 1975).

6. Существует гражданское правонарушение, состоящее в стимулирова­нии нарушения контракта, например: одна фирма соблазняет работника дру­гой фирмы расторгнуть его контракт со второй фирмой и начать работать на первую. Можете ли вы найти экономическое объяснение этого неумыш­ленного причинения ущерба? Сравните работы William M. Landes & Richard A. Posner. The Economic Structure of Tort Law 222-225 (1987) и Lillian R. BeVier. Reconsidering Inducement, 76 Va. L. Rev. 877 (1990).

7. Ford Motor Company решает закрыть завод в Саут-Бенде, штат Инди­ана, и открыть аналогичный завод в Бирмингеме, штат Алабама. Одним из эффектов перемещения будет понижение цен на землю в Саут-Бенде и по­вышение оных в Бирмингеме. С точки зрения эффективности следует ли требовать от компании выплаты компенсации «пострадавшим» землевла­дельцам?

364

Общее право, история права и юриспруденция

8. Некоторые студенты-юристы полагают, что правовые обязанности являются первичными, а права — вторичными; другие считают наоборот. Какая их этих точек зрения ближе к экономическому анализу?

9. В деле Kentucky Fried Chicken of California, Inc. V. Los Angeles County Superior Court, 927 P.2d 1260 (Cal. 1997) клиентка ресторана Kentucky Fried Chicken подала в суд за причиненный по небрежности эмоциональный ущерб. Грабитель угрожал застрелить ее, поскольку кассир ресторана отказался от­крыть кассу немедленно по его требованию. Истец утверждала, что админи­страция ресторана Kentucky Fried Chicken должна была обучать своих работ­ников, как выполнять требования грабителей без сопротивления, чтобы ми­нимизировать риск для клиентов. С экономической точки зрения должен ли данный случай анализироваться как нарушение контракта или как неумыш­ленное причинение ущерба и кто должен выиграть?