4.5. Контракты как средство страхования — доктрина невозможности и связанные с ней доктрины в соотношении с интерпретацией страховых контрактов

Мы отметили возможность путаницы, создаваемой в судебном про­цессе по поводу контракта, связанной с постановкой вопроса — обя­зывать ли стороны исполнять контракт либо возложить ответствен­ность за его разрыв на одну из сторон. Предположим, я соглашаюсь поставить кому-либо 1000 единиц продукции к 1 июля. Моя фабрика сгорает до основания, и я не могу обеспечить поставку продукции от кого-либо другого в срок, чтобы выполнить контракт. Далее предпо­ложим, что я никаким образом не мог предвидеть или предотвра­тить пожар, так что выполнение контракта стало действительно не­возможным. Из этого не следует, что я должен избежать ответствен­ности за убытки покупателя, которые были вызваны невыполнением мною своих обязательств. Мои обязательства могли косвенно содер­жать обещание застраховать покупателя на случай, если я не смогу доставить условленные товары вовремя. И если такой контракт стра­хования косвенно подразумевался при заключении сделки, он должен быть выполнен.

Разделение между предотвращением и страхованием как мето­дами минимизации убытков является фундаментальным в анализе контрактного права. Убыток, который может быть предотвращен с расходами, меньшими самого этого убытка, является предотвратимым, но не все убытки предотвратимы в этом смысле. Пожар, который разрушил фабрику в предыдущем примере, по предположению, не был предотвратимым. Однако с помощью страхования можно сокра­тить издержки, создаваемые риском потерь. Страховщик обменивает возможность потери на меньшие, но определенные издержки (страхо­вую премию).

Предположим, есть вероятность в 1% того, что возникнет пожар, который принесет 10 000 долл. убытка. Как отмечалось в главе 1, для того, кто склонен к избежанию риска, этот риск будет более дорого­стоящим, чем определенная потеря его актуарного эквивалента в 100 долл. Перенесение риска на страховую компанию должно устра­нить большинство дополнительных издержек. Объединяя риск пожа­ра у застрахованного со многими другими рисками, с которыми стра­хуемый не связан, страховая компания трансформирует риск в (поч­ти) определенные издержки. Вот почему компания может взимать страховую премию, которая покрывает ее собственные издержки и при этом привлекательна для страхуемого. Эта премия меньше отри­цательной полезности, которую он связывает с риском, устраняемым страхованием. Например, компания может застраховать 1000 зданий, каждое из которых с 1%-ной вероятностью в данный период постра-

Контракты как средство страхования — доктрина невозможности... 143

дает от пожара на сумму 10 000 долл.²¹ Если эти вероятности незави­симы (можете ли вы предположить что-либо о смысле и значении этой оговорки?), страховая компания может быть в достаточной сте­пени уверена, что она должна будет выплатить по страховым искам сумму, близкую к 100 000 долл. Вероятность того, что она должна будет возместить все убытки, от которых она застраховала, — 10 млн долл., — бесконечно мала. В противоположность этому веро­ятность того, что собственник отдельного незастрахованного здания понесет максимальный убыток, составляет, как мы знаем, 1%, а этой величиной нельзя пренебречь.

Покупка явного страхового полиса называется рыночным стра­хованием. В некоторых случаях возможно «самострахование». Агент­ство недвижимости может владеть 1000 зданий в предыдущем при­мере. В этом случае его «риск» понести убытки в результате пожара является почти определенной перспективой понести издержки в 100 000 долл. Как мы увидим в главе 15, инвестор может сократить риски, связанные с конкретной ценной бумагой, путем диверсифика­ции портфеля — набора ценных бумаг, риски по которым (по край­ней мере частично) не связаны друг с другом. Тот же самый прин­цип применим и в примере с пожаром.

Обычные коммерческие контракты также смещают риски, тем самым являясь формой страхования. Функция контрактов по пере­распределению риска или страхованию связана с тем фактом, что контракт (в отличие от действительно одновременного обмена, кото­рый не может не осуществиться) по своей природе регламентирует направление будущих действий сторон, а будущее неопределенно. Рассмотрим «демурраж» (demurrage) — сбор, налагаемый транспорт­ными компаниями на тех грузоперевозчиков, которые (при транспор­тировке по железной дороге, например) держат у себя вагоны на по­грузке и разгрузке дольше, чем позволяет их контракт с транспорт­ной компанией. Перевозчик может выбирать между двумя формами соглашения о демурраже. При первой, называемой прямым демурра-жем, перевозчик платит фиксированную сумму за каждый день про­срочки после двухдневного периода отсрочки. (Обычным сбором яв­ляется 10 долл. за вагон на третий день и далее до шестого дня, после чего сбор возрастает до 30 долл.) Но сбор не взимается, если задержка возврата вагонов вызвана плохой погодой или другими обстоятель­ствами, не зависящими от перевозчика. При второй форме соглаше­ния, которое называется средним соглашением, не существует осво­бождения от выплаты при задержке. Однако перевозчик получает 10 долл. за каждый вагон, который он возвращает в течение первого дня с появления этого вагона у его погрузочной платформы. Таким

²¹ Промежуточные вероятности убытка игнорируются для простоты изложения.

144

Контрактные права и средства их защиты

образом, прямой демурраж вменяет риск плохой погоды железной дороге, тогда как среднее соглашение переносит его на перевозчика и дает последнему компенсацию за несение этого риска, позволяя взи­мать сбор с железной дороги за быстрый возврат вагонов. Отношение перевозчика к риску, так же как и любое сравнительное преимуще­ство, которое он может получить, совладав с неожиданно плохой по­годой или другими сюрпризами, определяет выбор им той или иной формы демурража.²²

Как видно из этого примера, даже если события, делающие кон­тракт экономически невыгодным (такие, как неожиданная ненастная погода), не могут быть предотвращены с издержками, меньшими ожи­даемых убытков от неисполнения стороной своих обязательств, одна из сторон контракта может быть более «дешевым» страхователем. Это подразумевает, что стороны независимо от способности предотвратить событие, если бы они приняли меры предосторожности, то вменили бы риск именно этой стороне. Если лицо, которому дают обещание, является именно таким «страхователем», то обещающий освобожда­ется от выплат в случае, если риск материализуется и не дает ему выполнить свои обязательства.

Для того чтобы определить более «дешевого» страхователя, мы можем разделить издержки страхования на две категории: 1) из­держки измерения и 2) трансакционные издержки. Первые являют­ся издержками выяснения: а) вероятности материализации риска и Ь) величины убытка в случае материализации риска. Произведение двух последних величин является ожидаемой величиной убытка и основой для подсчета надлежащей страховой премии, которая бу­дет включена в контрактную цену (иногда непрямыми способами, как в примере с демурражем). Основными трансакционными издерж­ками являются издержки объединения риска с другими рисками для его сокращения или устранения. Там, где осуществимо само­страхование, эти издержки могут быть ниже, чем при покупке страховки на рынке.

Подразумеваемая гарантия годности к использованию по назна­чению (разумеется, при условии, что покупатель не использует про­дукт неправильно) является хорошим примером страхового характе­ра положений контракта. Продукт может выйти из строя по не зави­сящим от продавца причинам, но продавцу легче распределить риск этого события, чем потребителю. В этом случае потребитель будет готов заплатить более высокую цену в обмен на перемещение риска на продавца. Предположим, например, что стереосистема, стоящая 1000 долл. при отсутствии гарантии, с 1%-ной вероятностью может оказаться полностью ни на что не годным хламом. Вероятно, покупа-

²² См. Field Container Corp. Против ICC, 712 F.2d 250, 255-256 (7th Cir. 1983).

Контракты как средство страхования — доктрина невозможности... 145

тель будет готов заплатить 1010 долл. за стереосистему с гарантией. Если мы доверяем ей, то трансакционные издержки могут быть ми­нимизированы путем введения подобной гарантии в любой контракт потребительской продажи.

Этот анализ страховой функции контрактов помогает понять доктрину невозможности и связанные с ней основания для отмены обязательств контракта. Он позволяет объяснить, например, почему физическая невозможность как таковая не является основанием для отмены обязательств контракта. Если обещающая сторона является более дешевым страхователем, тот факт, что она не смогла предотвра­тить событие, которое не позволило ей выполнить обязательства кон­тракта, не должно освобождать ее от обязательств.²³ И наоборот, тот факт, что выполнение обязательств остается физически возможным, но экономически невыгодно, не должен ipso facto отменять освобож­дение от обязательств. Если обещавший не смог предотвратить с разумными издержками событие, которое не позволило ему выпол­нить обещание, и тот, кому дали обещание, оказался более «дешевым» страхователем возникшего в результате убытка, то у обещающего есть хороший аргумент в пользу того, что он не нарушил контракт. Та­ким образом, «невозможность» — неправильное название. Впрочем, может быть, и нет, поскольку оно позволяет акцентировать тот важ­нейший факт, что трудность выполнения контракта или связанные с ним непредвиденные расходы сами по себе не извиняют нарушителя при невыполнении условий контракта. Обычно контракт с фиксиро­ванной ценой вменяет риск, возникающий при выполнении обяза­тельств, выполняющей стороне, поскольку этой стороне легче их преодолеть.

Освобождение от обязательств, как правило, допускается в кон­трактах о личных услугах, если смерть обещающего не позволяет выполнить обязательства, при условии, что у него не было оснований полагать (или он не сообщил тому, кому давал обещание), что его ожидаемое время жизни короче, чем обычно у людей такого возра­ста. Такое событие, как смерть, возможно, не может предотвратить с разумными издержками ни одна из сторон,²⁴ но тот, кому дали обеща­ние, является более «дешевым» страхователем; хотя обе стороны обычно в равной степени способны оценить вероятность смерти обещающего, тот, кому дали обещание, обычно может лучше оценить издержки, возникающие в случае, когда обещающий не может предоставить оговоренные соглашением услуги.

²³ Как было признано Холмсом достаточно давно. См. Oliver Wendell Holmes, Jr. The Common Law 300 (1881).

²⁴ Иными словами, перспектива ответственности за невыполнение кон­тракта едва ли побудит обещающего принять дополнительные меры, способ­ные предотвратить его смерть.

146

Контрактные права и средства их защиты

Другим примером является контракт на бурение скважины для водоснабжения. Сторона контракта, которая из-за непредвиденно слож­ных почвенных условий не может выполнить свои обязательства по предполагавшейся ею цене, не может быть оправдана на этом основа­нии. Эта сторона может быть более выгодным страхователем, даже если она не предвидела таких почвенных условий. Она знает лучше заказчика как вероятность, так и последствия увеличения издержек бурения, связанных с прохождением почвенных слоев, затрудняю­щих бурение. Таким образом, ей легче оценить риск. Она может также застраховать себя с низкими издержками, поскольку она бурит много скважин в различных областях и риски возникновения слож­ных условий бурения независимы друг от друга.

Теперь предположим, что фермер заключает перед сельскохозяй­ственным сезоном соглашение о продаже своего урожая зерна элева­тору, после чего урожай погибает от болезни растений. Должен ли фермер быть освобожден от ответственности? Возможно. У него есть стимулы к предотвращению заболевания растений, так что, если оно все-таки произошло, то, возможно, его нельзя было предотвратить. И элеватор, который, несомненно, покупает у многих фермеров, не все из которых пострадают от болезни растений в данный сезон, нахо­дится в более выгодном положении для смягчения риска болезни, чем фермер. Однако следует добавить, что в современную эпоху фью­черсных контрактов обе стороны могут с довольно небольшими издерж­ками застраховаться от убытка.

Часто стороны включают в контракт положение о «форс-мажоре» (непреодолимой силе), указывая обстоятельства, в которых неспособ­ность выполнить обязательства не влечет ответственности. Если они делают это, следует ли применять к такому контракту юридические док­трины невозможности, невыполнимости и связанные с ними?

Примеров применения этих доктрин можно привести множество,²⁵ но вместо этого рассмотрим связанный с ними случай, когда выпол­нение обязательств одной из сторон срывается опять же по неподвласт­ным ей обстоятельствам и эта сторона желает быть освобожденной от дальнейшего выполнения обязательств или даже желает получить компенсацию за уже сделанное, хотя условия контракта не были выполнены. Я нанимаю подрядчика для постройки дома, и за некото-

²⁶ См. Richard A. Posner & Andrew M. Rosenfield. Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis, 6 J. Leg. Stud. 83 (1977); Gerhard Wagner. In Defense of the Impossibility Defense, 27 Loyola U. of Chi. L. J. 55 (1995); cm. Paul L.Joskow. Commercial Impossibility, the Uranium Market, and the Westinghouse Case, 6 J. Leg. Stud. 119 (1977). Скептический взгляд на экономическую правильность решений, принятых в соответствии с этими доктринами, см. в работе Alan О. Sykes. The Doctrine of Commercial Impracticability in a Second-Best World, 19 J. Leg. Stud. 43, 73-91 (1990).

Контракты как средство страхования —- доктрина невозможности... 147

рое время до завершения строительства дом сгорает. Подрядчик требует оплаты затраченного в строительстве труда и материалов, в против­ном случае он отказывается от постройки нового дома без заключе­ния нового контракта. Тот факт, что он не смог завершить выполне­ние обязательств контракта не по своей вине, не должен автоматиче­ски давать ему право отмены контракта или получения такой оплаты, как если бы сгоревший дом был предметом, о котором я заключал контракт. Вопрос должен заключаться в том, кто из нас должен был нести риск пожара. В отсутствие свидетельств реальных намерений сторон мы должны сравнить относительные издержки предотвраще­ния пожара или страхования от него. Как и производитель, продукты которого были уничтожены огнем перед доставкой, подрядчик обыч­но находится в лучшем положении в смысле защиты от пожара, чем собственник, поскольку он контролирует помещения и осведомлен о пожароопасности строящихся зданий. Он, возможно, является и более дешевым страхователем, так как находится в лучшем положении, чем собственник, в смысле оценки вероятности и последствий пожа­ра на различных стадиях постройки здания.

Проблемы, тесно связанные с рассмотренными в этом и предыду­щем параграфах данной главы, возникают и при применении других доктрин контрактного права. Допустим, начинается война в момент, когда судно находится на пути к пункту назначения, и команда отка­зывается продолжать плавание, пока капитан не повысит заработную плату. Он делает это, но впоследствии отказывается от выполнения обещания на том основании, что оно не поддерживалось вознагражде­нием в рамках того договора, согласно которому команда была обяза­на завершить плавание. Вопрос заключается в том, как в первона­чальном контракте найма команды распределялся риск войны. Если он переносился на плечи команды, то ее члены, по-видимому, должны были получить компенсацию за его несение, а потому обещание пла­тить им дополнительную заработную плату не должно поддерживать­ся условиями контракта. Однако, вероятно, капитану легче оценить как вероятность, так и последствия войны. Поэтому мы можем пред­положить, что контракт найма косвенно вменял риск ему, а в этом случае согласие команды продолжать плавание в условиях военного времени выступает в роли вознаграждения в ответ на обещания пла­тить более высокую заработную плату. Чем этот случай отличается от дела Domenico?

Понимание страховой функции контрактов облегчает понима­ние законодательства о страховых контрактах. Рассмотрим принцип, согласно которому страховые контракты должны толковаться против страхователя. Это может показаться патерналистским или сентимен­тальным, но есть и экономический аргумент в пользу такого положе­ния вещей. Страховое покрытие может оказаться меньшим, чем было бы в случае, если двусмысленности в страховом полисе разрешались

148

Контрактные права и средства их защиты

против застрахованного. Страховая компания также может принять на себя этот риск с меньшими издержками. Конечно, если все неясные по­ложения будут трактоваться против интересов страховой компании, ее издержки, а значит и размеры страховых премий, будут выше. Но все это означает, что застрахованный покупает некоторое дополнительное страхование, и, возможно, именно то страхование, которое он хочет. Те­перь предположим, что двусмысленность касается того, может ли за­страхованный получить выплату от страховой компании по полису в том случае, если он уже получает полное возмещение неумышленно причиненных убытков от несчастного случая, от которых он был за­страхован. Если эта двусмысленность трактуется в пользу застрахован­ного, страховой контракт трансформируется в нечто вроде лотерейно­го билета, который обеспечивает вам двойной выигрыш, т. е. страховая выплата может оказаться больше, чем рассчитывал получить страхуе­мый при покупке страхового полиса. Возможно, это уже вообще не страхование. Вспомним из главы 1, что спрос на страхование является функцией стремления избежать риск. Страхование сокращает возмож­ные колебания дохода индивида, а стало быть, и «риск» в том значе­нии термина, в котором он применяется экономистами при обсужде­нии отношения к риску, поскольку оно снижает доход страхуемого при его пиковой величине на сумму премий и повышает при резком паде­нии (как при несчастном случае) за счет выплаты по страховому поли­су. Полис, выплаты по которому превышают утраченный доход, скорее увеличивает, а не смягчает колебания дохода, а потому нежелателен. Таким образом, в данном случае рассмотрение возможных желаний сторон склоняет к трактовке двусмысленности против застрахованного. Но мы должны снова обратиться к данной проблеме в главе 6 при рас­смотрении правила «косвенных выгод» в законодательстве о неумыш­ленном причинении ущерба.

В период становления формального страхования страховые кон­тракты трактовались строго против застрахованных, а не страхователей; все, что делал застрахованный и что увеличивало риск страхователя, имело тенденцию рассматриваться как «отклонение», освобождающее страхователя от выполнения своих обязательств по соглашению.²⁶ Естественно, страхователь не хочет, чтобы застрахованный увеличи­вал риск, на котором основана страховая премия. Тенденция к ослаб­лению усилий застрахованного по предотвращению риска, против которого он застраховался, в результате перенесения риска на страхо­вую компанию известна как угроза недобросовестного поведения (moral hazard*). В результате страхование становится более дорогостоящим,

²⁶ Интересное обсуждение эволюции страхового права см. в работе Martin J. Horwitz. The Transformation of American Law, 1780-1860, c. 226-237 (1977).

* Другие наиболее частые переводы этого термина на русский язык — субъективный риск, моральный риск, моральная угроза. — Прим. научн. ред.

Контракты как средство страхования — доктрина невозможности... 149

чем оно было бы в ином случае, но это еще не довод против страхо­вания, поскольку дополнительные издержки могут быть меньше вре­да от риска для застрахованного индивида. Кроме того, не всякое увеличение риска после заключения контракта обусловлено мораль­ной недобросовестностью. Застрахованный не может полностью кон­тролировать условия (включая поведение его собственных работни­ков), которые могут повлиять на этот риск.²⁷

По мере расширения рынков страхования у страхователей все реже возникала потребность в перенесении риска, связанного с изме­нением риска, на застрахованного. Страховой пул был достаточно большим, чтобы страхователи могли компенсировать увеличение рис­ка одного из застрахованных в течение периода действия полиса умень­шением риска другого застрахованного в течение того же периода. Поэтому доктрина отклонений постепенно либерализовалась — тен­денция, соответствующая изменению экономических условий на рынке страховых услуг.

Вы не можете застраховать все — только то, в чем у вас есть страхуемая заинтересованность. Предположим, А и В видят незна­комца С, идущего по улице, и не могут согласиться друг с другом относительно того, выглядит ли С здоровым. А предлагает продать В полис страхования жизни С, и Б принимает предложение, думая, что С умрет раньше, чем думает А. Подобный контракт не будет юриди­чески защищаемым, потому что В теряет страхуемую заинтересован­ность в жизни С. Можно предположить, что этот результат обуслов­лен неодобрительным отношением права к контрактам на пари, хотя требование наличия страхуемой заинтересованности восходит к вре­менам, когда в Англии контракты на пари были вполне законными. Более удовлетворительным объяснением может быть то, согласно которому контракт возлагает внешние издержки на С, не являющего­ся стороной контракта.²⁸ Ведь контракт дает В заинтересованность в как можно более быстрой смерти С (конечно, он дает А заинтересо­ванность в как можно более длительном сохранении жизни С, но это вряд ли утешит С, если он узнает о контракте). Реальный пример — дело Da Costa против Jones,²⁹ иск о выполнении требований пари, заключенного о том, являлся ли шевалье Д'Эон в действительности женщиной. Суд утверждал, что условия пари невыполнимы, так как они причиняли ущерб третьему лицу, а именно самому шевалье.

Подобные случаи иллюстрируют более широко распространен­ную доктрину, согласно которой контракты, противоречащие госу-

²⁷ Сходная проблема, возникающая при финансировании деловых пред­приятий, обсуждается в п. 14.2 и 14.4.

²⁸ Samuel A. Rea, Jr. The Economics of Insurance Law, 13 Intl. Rev. Law & Econ. 145 (1993).

²⁹ 2 Cowp. 729, 98 Eng. Rep. 1331 (K.B. 1778).

tso

Контрактные права и средства их защиты

дарственной политике, невыполнимы. И по большей части в этих случаях налагаются издержки на третьи стороны, ярким примером чего может быть контракт об ограблении банка. Часто думают, что контракты страхования приводят к внешним издержкам даже тогда, когда застрахованный имеет страхуемую заинтересованность. Напри­мер, широко распространено мнение о том, что страхование ответ­ственности экстернализирует издержки небрежного вождения (како­во соотношение между этим положением и угрозой недобросовестно­го поведения?), но мы увидим в главе 6, что это мнение отчасти опирается на экономическое заблуждение.³⁰