- •1.1. Основные понятия
- •1.3. Реализм допущений экономиста
- •1.4. Иррациональность и гиперрациональность, в том числе в теории игр
- •Глава 2
- •2.1. Его история
- •2.2. Позитивный и нормативный экономический анализ права
- •2.3. Критика экономического подхода
- •Глава 3 собственность1
- •3.1. Экономическая теория прав собственности: статические и динамические аспекты
- •3.2. Проблемы создания и соблюдения прав собственности
- •3.3. Интеллектуальная собственность: патенты, авторские права, торговые марки, коммерческие тайны и тайна частной информации
- •3.4. Права собственности в теории права ив экономической теории: вещательные частоты и аукционы по продаже диапазонов вещания
- •3.5. Права на будущее использование
- •3.6. Несовместимые способы использования
- •3.7. Нарушение неприкосновенности собственности и право государства отчуждать собственность
- •3.8. Загрязнение окружающей среды: подходы с точки зрения взыскания ущерба и приобретения права
- •3.9. Другие решения проблемы несовместимых способов
- •3.10. Совместная собственность на недвижимое имущество
- •3.11. Проблемы передачи прав собственности
- •3.12. Распределительные эффекты присвоения прав собственности
- •Вопросы
- •Глава 4 контрактные права и средства их защиты1
- •4.1. Процесс обмена и экономические функции контрактного права
- •4.2. Вознаграждение
- •4.3. Проблемы формулирования: взаимное согласие и односторонние контракты
- •4.4. Взаимные ошибки
- •4.5. Контракты как средство страхования — доктрина невозможности и связанные с ней доктрины в соотношении с интерпретацией страховых контрактов
- •4.6. Обман
- •4.7. Принуждение, переговорная сила и неосознанность
- •4.8. Фундаментальные принципы возмещения ущерба в контрактных отношениях
- •4.9. Вторичный ущерб
- •4.10. Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога
- •4.11. Принудительное исполнение контракта1
- •4.12. Самопомощь, контрактные условия и реальное их выполнение
- •4.13. Подразумеваемые контракты
- •5.1. Теория домохозяйства
- •5.2. Заключение и расторжение брака
- •5.2. Заключение и расторжение брака
- •5.4. Правовая защита детей
- •5.5. Суррогатное материнство
- •5.7. Зачем регулировать сексуальное поведение
- •Вопросы
- •6.1. Экономическая теория несчастных случаев и формула Лернда Хэнда в рамках ответственности за небрежность
- •6.2. Стандарт разумного индивида
- •6.3. Соответствие среднему уровню безопасности как оправдание
- •6.4. Вина пострадавшего: способствующая
- •6.5. Строгая ответственность
- •6.6. Ответственность производителя за качество продукции
- •6.7. Причинность и предсказуемость
- •6.8. Совместные правонарушения, содействие,
- •6.9. Спасение: ответственность или реституция
- •6.10. Функция компенсации ущерба при неумышленном его причинении
- •6.11. Компенсация ущерба от потери трудоспособности
- •6.12. Компенсация ущерба от боли и страданий,
- •6.13. Правило побочных выгод (побочных источников)
- •6.14. Соотношение принципа небрежности со страхованием от ответственности 1 и страхованием от несчастных случаев; компенсация в автомобильных авариях при отсутствии определения вины
- •6.15. Преднамеренные причинения ущерба
- •6.16. Клевета
- •6.17. Ответственность преемника
- •7.1. Экономическая природа и функция уголовного права
- •7.2. Оптимальные уголовные санкции
- •7.4. Преступные намерения
- •7.5. Безрассудность, небрежность и строгая ответственность
- •7.6. Освобождение от ответственности по принципу необходимости (вынужденности)
- •7.7. Меры предосторожности, принимаемые жертвами преступлений; провоцирование и контроль ношения оружия
- •7.8. Экономика организованной преступности
- •7.9. Война с наркотиками
- •1 ' Рекомендуемая литература
- •Глава 8 общее право, история права и юриспруденция
- •8.1. Неявная экономическая логика общего права
- •8.2. Общее право, экономический рост и история права
- •8.3. Право и нормы поведения
- •8.4. Моральное содержание общего права
- •9.1. Цена и объем выпуска монополиста
- •9.2. Влияние изменений издержек или спроса на монопольную цену
- •9.3. Последствия монополии для эффективности
- •9.4. Ценовая дискриминация
- •9.5. Другие препятствия монополизации: борьба за рынок, товары длительного пользования, вход новых производителей
- •10.1. Картели и Акт Шермана
- •10.2. Граничные горизонтальные соглашения — патентные соглашения и всеобъемлющие лицензии bmi-ascap
- •10.3 Поддержание единой цены перепродажи
- •10.5. Монопольная власть
- •10.6. Определение рынка и доли рынка
- •10.7. Потенциальная конкуренция ,
- •10.9. Демпинг и вопрос о свободной торговле
- •10.10. Исключение доступа к рынку, принудительный ассортимент, барьеры входа
- •10.11. Бойкоты, в том числе при монопсонии
- •10.12. Компенсационные выплаты в антимонопольном регулировании
- •11.1. Особая трактовка трудовых монополий
- •11.2. Экономическая логика Национального акта о трудовых отношениях
- •11.3. Профсоюзы и производительность
- •11.4. Трудоустройство по желанию
- •11.5. Трудовое и антимонопольное законодательство
- •11.6. Минимальная заработная плата и соответствующее законодательство «об охране труда»
- •11.7. Дискриминация работников по расовым, половым и возрастным признакам
- •11.8. Федеральный закон о пенсиях
- •I . - Рекомендуемая литература
- •Глава 12
- •12.1. Естественная монополия
- •12.2. Регулирование прибыли и проблема разумного дохода
- •12.3. Другие проблемы, вызываемые попытками ограничить прибыль регулируемой фирмы
- •12.4. Регулирование стимулов
- •12.5. Регулирование структуры расценок и входа на рынок
- •12.6. Платное телевидение
- •12.7. Квази-налогообложение при регулировании (внутреннее субсидирование или перекрестное субсидирование)
- •13.1. Оптимальное регулирование
- •13.2. Снова об обмане покупателей
- •Тщательно следуйте указаниям по применению во избежание раздражения кожи, ломки волос и повреждения глаз.
- •13.3. Обязательное раскрытие информации3
- •13.5. Снова о загрязнении окружающей среды
- •13.7. Кабельное телевидение: проблемы авторского права и локальной монополии
2.3. Критика экономического подхода
Экономический анализ права вызвал значительный антагонизм, особенно (но не только) среди университетских юристов, которым не понравилась идея о том, что логика права может быть экономической. Мы уже рассматривали критику экономической теории как редукционистской дисциплины (конечно, она не ограничивается экономическим анализом права) и утверждения о том, что юристы и судьи не говорят на экономическом языке. Согласно другому распространенному критическому замечанию, нормативный фундамент экономического подхода выглядит столь отталкивающе, что принятие его правовой системой недопустимо. Может показаться, что это утверждение смешивает позитивный и нормативный анализ, но это не так. Право отражает и обеспечивает выполнение фундаментальных социальных норм. Как же эти нормы могут быть несовместимыми с этической системой общества? Действительно ли концепция Калдо-ра—Хикса столь сильно расходится с этой системой? Кроме того, что уже было сказано в главе 1, мы увидим в главе 8, что, если считать эту концепцию лишь компонентом (и не обязательно самым важным) нашей этической системы, он может быть основным для права, проводимого в жизнь судами, поскольку суды не могут эффективно служить другим целям. При том же условии два нормативных применения экономической теории — для прояснения ценностных конфликтов и для указания наиболее эффективного пути достижения данных социальных целей — остаются незатронутыми в философских спорах.
Кроме того, не следует отказываться от экономического анализа права лишь потому, что кого-то не убеждает наиболее агрессивная версия этого анализа. Можно полагать, что экономическая теория объяснила лишь немногие правовые нормы и институты, но ее можно использовать для улучшения многих из них, или что она объяснила
36
Экономический подход к праву
многие из них, но это прискорбно, так как экономическая теория является безнравственным советчиком для правовой политики, или даже что экономический анализ права не имеет большого объяснительного или улучшающего значения, но привлекателен с интеллектуальной точки зрения, — в любом из этих случаев вы не захотите прямо сейчас закрыть эту книгу!
Другим распространенным критическим замечанием в адрес экономического подхода к праву — хотя лучше описать его как причину неприязни, которую некоторые испытывают к нему, — является утверждение о том, что этот подход декларирует консервативный политический уклон.8 Как мы увидим, сторонники этого мнения обнаружили, что смертная казнь пугает людей, что законодательство, разработанное для защиты потребителей, часто вредит им, что страхование автомобилей от аварии неэффективно и что регулирование рынка ценных бумаг может быть пустой тратой времени. Подобные явления дают аргументы сторонникам смертной казни и противникам других уйомянутых политических мер. Однако редко говорят, что экономические исследования, обеспечивающие поддержку либеральным позициям, имеют политический уклон. Например, теорию общественных благ (см. п. 16.4) можно рассматривать как одно из идеологических оснований концепции • государства благосостояния, но она так не рассматривается; как только некоторая точка зрения становится доминирующей, она перестает рассматриваться как имеющая идеологический характер. Это критическое замечание также упускает из виду многие достижения экономического анализа права, которые обсуждаются в последующих главах этой книги и поддерживают либеральные позиции, касающиеся права на совещание с адвокатом и стандарта доказательства в уголовных делах, залога, ответственности производителя за качество продукции, применения Первой поправки к эфирному вещанию, социальных издержек монополии, ущерба в случаях личного характера, регулирования сексуальных отношений, и многие другие.
Экономический подход к праву критикуется за игнорирование «справедливости». Следует проводить разделение между различными значениями этого слова. Иногда оно означает справедливость в распределении, достаточную степень экономического равенства. Хотя экономисты не могут сказать обществу, какова эта степень, они могут сказать многое о том, что имеет отношение данному вопросу, — о действительных масштабах неравенства в различных обществах и в разные периоды, о различии между реальным экономическим неравенством и неравенством денежных доходов, которое
8 Хотя для некоторых в недостаточной степени! См., например, James Buchana, Good Economics — Bad Law, 60 Va. L. Rev. 483 (1974); Richard A. Epstein. A Theory of Strict Liability, 2 J. Leg. Stud. 151, 189-204 (1973).
Критика экономического подхода
.37
лишь компенсирует различие в издержках или отражает положение на различных стадиях жизненного цикла, и об издержках, связанных с достижением большего равенства. Эти вопросы обсуждаются в главе 16.
Второе значение слова «справедливость», возможно наиболее распространенное, — эффективность. Мы увидим среди прочих примеров, что, когда люди называют несправедливым вынесение приговора без разбирательства, отчуждение собственности без надлежащей компенсации, неспособность привлечь небрежного водителя к ответственности за ущерб, причиненный жертве его небрежности, это равнозначно утверждению о том, что то или иное поведение приводит к расточению ресурсов (см. п. 8.3). Даже принцип несправедливого обогащения можно вывести из концепции эффективности (п. 4.14). При небольшом размышлении можно прийти к выводу, что в мире ограниченных ресурсов их расточение должно рассматриваться как безнравственное явление.
Но справедливость упоминается не только в связи с эффективностью. Неочевидна неэффективность дозволения соглашений о суициде; частной дискриминации по расовым, религиозным или сексуальным признакам; убийства и съедения наиболее слабого пассажира в спасательной шлюпке при достижении полного отчаяния; принуждения людей давать самообвиняющие признания; побоев заключенных; дозволения продажи детей для усыновления; использования смертоносного оружия при защите интересов собственности; легализации шантажа или предоставления осужденным преступникам выбора между заключением и участием в опасных медицинских экспериментах. Однако все эти явления оскорбляют чувство справедливости современных американцев, и все они в большей или меньшей (обычно в большей) степени незаконны. В этой книге будет предпринята попытка объяснить некоторые из этих случаев запрещения экономическими терминами, но многие из них такому объяснению не поддаются; справедливость шире экономики, и это читатель должен помнить при оценке нормативных суждений, встречающихся в данной книге.
Первое издание данной книги было опубликовано почти четверть столетия назад. Даже если бы эту дату можно было считать датой зарождения экономического анализа права, а это слишком поздний срок, так как к тому времени уже имелось значительное количество соответствующей научной литературы, эта область исследований уже существует дольше, чем правовой реализм, правовой процесс и любое другое из новых направлений юридической мысли XX в., за исключением тех самых недавних, которые еще не достигли пика своего развития. И эта область исследований не подает признаков ослабления своих позиций. Как и некоторые другие области, она может однажды стать столь тесно вплетенной в ткань права, что мы
38
Экономический подход к праву
перестанем выделять ее как отдельную. Но в настоящее время она вполне заслуживает изучения как плодотворное, интересное и влиятельное собрание идей и аналитических методов.
Рекомендуемая литература
"«•
1. Ronald H. Coase. The Problem of Social Cost, 3 J. Law & Econ. 1 (1960).
2. Jules L. Coleman. Markets, Morals, and the Law (1988).
3. Harold Demsetz. The Primacy of Economics: An Explanation of the Com-
parative Success of Economics in the Social Sciences, 35 Econ. Inquiry 1 (1997).
4. Neil Duxbury. Patterns of American Jurisprudence, ch. 5 (1995).
5. Duncan Kennedy. Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A Critique,
33 Stan. L. Rev. 387 (1981).
6. William M. Landes & Richard A. Posner. The Economic Structure of Tort
Law, ch. 1 (1987).
7. Arthur Allen Leff. Economic Analysis of Law: Some Realism About Nominalism,
60 Va. L. Rev. 451 (1974).
8. Thomas J. Miceli. Economics of the Law: Torts, Contracts, Property, Litigation
(1997).
9. Ethics, Economics, and the Law, 24 Nomos (1982).
10. Symposium on Efficiency as a Legal Concern, 8 Hofstra L. Rev. 485, 811
(1980).
11. Symposium: Economists on the Bench, 50 Law & Contemp. Probs, 1 (Autumn
1987).
12. Symposium on Post-Chicago Law and Economics, 65 Chicago-Kent L. Rev. 3
(1989).
13. Debate: Is Law and Economics Moral?, 24 Valparaiso L. Rev. 147 (1990).