- •1.1. Основные понятия
- •1.3. Реализм допущений экономиста
- •1.4. Иррациональность и гиперрациональность, в том числе в теории игр
- •Глава 2
- •2.1. Его история
- •2.2. Позитивный и нормативный экономический анализ права
- •2.3. Критика экономического подхода
- •Глава 3 собственность1
- •3.1. Экономическая теория прав собственности: статические и динамические аспекты
- •3.2. Проблемы создания и соблюдения прав собственности
- •3.3. Интеллектуальная собственность: патенты, авторские права, торговые марки, коммерческие тайны и тайна частной информации
- •3.4. Права собственности в теории права ив экономической теории: вещательные частоты и аукционы по продаже диапазонов вещания
- •3.5. Права на будущее использование
- •3.6. Несовместимые способы использования
- •3.7. Нарушение неприкосновенности собственности и право государства отчуждать собственность
- •3.8. Загрязнение окружающей среды: подходы с точки зрения взыскания ущерба и приобретения права
- •3.9. Другие решения проблемы несовместимых способов
- •3.10. Совместная собственность на недвижимое имущество
- •3.11. Проблемы передачи прав собственности
- •3.12. Распределительные эффекты присвоения прав собственности
- •Вопросы
- •Глава 4 контрактные права и средства их защиты1
- •4.1. Процесс обмена и экономические функции контрактного права
- •4.2. Вознаграждение
- •4.3. Проблемы формулирования: взаимное согласие и односторонние контракты
- •4.4. Взаимные ошибки
- •4.5. Контракты как средство страхования — доктрина невозможности и связанные с ней доктрины в соотношении с интерпретацией страховых контрактов
- •4.6. Обман
- •4.7. Принуждение, переговорная сила и неосознанность
- •4.8. Фундаментальные принципы возмещения ущерба в контрактных отношениях
- •4.9. Вторичный ущерб
- •4.10. Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога
- •4.11. Принудительное исполнение контракта1
- •4.12. Самопомощь, контрактные условия и реальное их выполнение
- •4.13. Подразумеваемые контракты
- •5.1. Теория домохозяйства
- •5.2. Заключение и расторжение брака
- •5.2. Заключение и расторжение брака
- •5.4. Правовая защита детей
- •5.5. Суррогатное материнство
- •5.7. Зачем регулировать сексуальное поведение
- •Вопросы
- •6.1. Экономическая теория несчастных случаев и формула Лернда Хэнда в рамках ответственности за небрежность
- •6.2. Стандарт разумного индивида
- •6.3. Соответствие среднему уровню безопасности как оправдание
- •6.4. Вина пострадавшего: способствующая
- •6.5. Строгая ответственность
- •6.6. Ответственность производителя за качество продукции
- •6.7. Причинность и предсказуемость
- •6.8. Совместные правонарушения, содействие,
- •6.9. Спасение: ответственность или реституция
- •6.10. Функция компенсации ущерба при неумышленном его причинении
- •6.11. Компенсация ущерба от потери трудоспособности
- •6.12. Компенсация ущерба от боли и страданий,
- •6.13. Правило побочных выгод (побочных источников)
- •6.14. Соотношение принципа небрежности со страхованием от ответственности 1 и страхованием от несчастных случаев; компенсация в автомобильных авариях при отсутствии определения вины
- •6.15. Преднамеренные причинения ущерба
- •6.16. Клевета
- •6.17. Ответственность преемника
- •7.1. Экономическая природа и функция уголовного права
- •7.2. Оптимальные уголовные санкции
- •7.4. Преступные намерения
- •7.5. Безрассудность, небрежность и строгая ответственность
- •7.6. Освобождение от ответственности по принципу необходимости (вынужденности)
- •7.7. Меры предосторожности, принимаемые жертвами преступлений; провоцирование и контроль ношения оружия
- •7.8. Экономика организованной преступности
- •7.9. Война с наркотиками
- •1 ' Рекомендуемая литература
- •Глава 8 общее право, история права и юриспруденция
- •8.1. Неявная экономическая логика общего права
- •8.2. Общее право, экономический рост и история права
- •8.3. Право и нормы поведения
- •8.4. Моральное содержание общего права
- •9.1. Цена и объем выпуска монополиста
- •9.2. Влияние изменений издержек или спроса на монопольную цену
- •9.3. Последствия монополии для эффективности
- •9.4. Ценовая дискриминация
- •9.5. Другие препятствия монополизации: борьба за рынок, товары длительного пользования, вход новых производителей
- •10.1. Картели и Акт Шермана
- •10.2. Граничные горизонтальные соглашения — патентные соглашения и всеобъемлющие лицензии bmi-ascap
- •10.3 Поддержание единой цены перепродажи
- •10.5. Монопольная власть
- •10.6. Определение рынка и доли рынка
- •10.7. Потенциальная конкуренция ,
- •10.9. Демпинг и вопрос о свободной торговле
- •10.10. Исключение доступа к рынку, принудительный ассортимент, барьеры входа
- •10.11. Бойкоты, в том числе при монопсонии
- •10.12. Компенсационные выплаты в антимонопольном регулировании
- •11.1. Особая трактовка трудовых монополий
- •11.2. Экономическая логика Национального акта о трудовых отношениях
- •11.3. Профсоюзы и производительность
- •11.4. Трудоустройство по желанию
- •11.5. Трудовое и антимонопольное законодательство
- •11.6. Минимальная заработная плата и соответствующее законодательство «об охране труда»
- •11.7. Дискриминация работников по расовым, половым и возрастным признакам
- •11.8. Федеральный закон о пенсиях
- •I . - Рекомендуемая литература
- •Глава 12
- •12.1. Естественная монополия
- •12.2. Регулирование прибыли и проблема разумного дохода
- •12.3. Другие проблемы, вызываемые попытками ограничить прибыль регулируемой фирмы
- •12.4. Регулирование стимулов
- •12.5. Регулирование структуры расценок и входа на рынок
- •12.6. Платное телевидение
- •12.7. Квази-налогообложение при регулировании (внутреннее субсидирование или перекрестное субсидирование)
- •13.1. Оптимальное регулирование
- •13.2. Снова об обмане покупателей
- •Тщательно следуйте указаниям по применению во избежание раздражения кожи, ломки волос и повреждения глаз.
- •13.3. Обязательное раскрытие информации3
- •13.5. Снова о загрязнении окружающей среды
- •13.7. Кабельное телевидение: проблемы авторского права и локальной монополии
4.3. Проблемы формулирования: взаимное согласие и односторонние контракты
Предположение, что намечаемый обмен будет максимизировать ценность, истинно только тогда, когда стороны действительно согласны по поводу его условий. Если вы предлагаете мне купить мои часы за 10 долл., но телеграфная компания допускает ошибку при передаче и в телеграмме, полученной мной, содержится цифра 20 долл., тот факт, что я принимаю предложение в том виде, в котором я его понял, не говорит о том, что продажа приведет к увеличению ценности. Часы могут стоить 14 долл. для меня и только 12 долл. для вас. Тем самым «субъективная» теория контракта, согласно которой для возникновения юридически правомочного контракта должно иметь место реальное совпадение представлений о содержании сделки у договаривающихся сторон, имеет экономический смысл. Но из этого не следует, что тот, кто отказывается выполнять обещание, которое не было бы сделано, если бы не ошибки коммуникации, никогда не должен возмещать ущерб — объективная теория контрактов также имеет экономическое оправдание, хотя с экономической точки зрения подобный отказ скорее является гражданским правонарушением, чем нарушением контракта.
В случае с телеграфом для экономиста принципиально важен вопрос о том, какая из сторон находится в лучшем положении для предотвращения непонимания в результате искаженной передачи.13 Вероятно, это сторона, выбирающая метод коммуникации; человек мог бы послать подтверждающее письмо или воспользоваться телефоном или курьером. Если бы именно он мог избежать непонимания
'
13 В каких обстоятельствах сама телеграфная компания могла бы разрешить ситуацию с наименьшими издержками?
138
• Контрактные права и средства их защиты
с меньшими издержками, чем другая сторона, то возложение на него ответственности за это сделало бы будущие расхождения менее вероятными. Но если ответственность возлагается на таком основании, будет заблуждением говорить о том, что ошибки коммуникации привели к созданию контракта. Ведь в случае дефекта коммуникации невозможно говорить о том, был ли обмен желателен; поэтому право трактует неудачные коммуникации как контракт, чтобы избежать будущих неудач.
Интересной проблемой взаимного согласия является односторонний контракт. Я предлагаю 20 долл. за возврат моего потерявшегося кота. Не происходит никаких переговоров с потенциальными «возвращателями», нет никакого принятия моего предложения в общепринятом смысле. Однако тот, кто слышит о вознаграждении и приносит моего кота, имеет юридически обоснованную претензию на вознаграждение; его согласие с условиями предложения трактуется как принятие предложения. Это правильный результат, поскольку он обеспечивает максимизирующую ценность трансакцию. Кот стоит дороже 20 долл. мне и дешевле 20 долл. нашедшему его, таким образом, обмен денег на кота повышает общественное благосостояние.14
Более труден вопрос о том, должен ли нашедший кота, как полагает большинство судов, иметь точную информацию о моем предложении, чтобы юридически обоснованно претендовать на вознаграждение. Юридический довод — скорее формальный, чем практический, — состоит в том, что принятие предложения требует знания его содержания. Экономическая проблема состоит в том, будет ли возвращение потерянной собственности стимулироваться или осложняться при введении правила, требующего непосредственного ознакомления с предложением вознаграждения за возврат.
Следует различать между человеком, побуждаемым к поиску потерянных вещей знанием о вознаграждении за их возвращение, и человеком, который не тратит усилий на поиск, но может возвратить потерянную вещь, если случайно найдет ее, зная о том, что за это он, возможно, получит вознаграждение. Правило, требующее непосредственного ознакомления с предложением, лишит стимулов последнего (если и только если он знает об этом правиле и если он не альтруист), но в то же время будет стимулировать активного «искателя», так как снизится вероятность того, что его конкурент, случайно нашедший вещь, возвратит собственность, если найдет ее первым.
Тогда возникает вопрос о том, будет ли рост числа возвратов со стороны активных искателей превышать уменьшение возвратов со стороны тех, кто находит вещи случайно. Активные искатели встречаются реже, чем случайные, но сколько «случайных искателей»,
14 Односторонний контракт является средством преодоления высоких трансакционных издержек. Можете ли вы ответить, почему?
Проблемы формулирования: согласие и односторонние контракты
139
которые по определению не знают о вознаграждении, лишь о его вероятности, действительно станут утруждать себя возвратом найденного? Если им дать право претендовать на любое предлагаемое вознаграждение, то это едва ли приведет к значительному росту числа возвратов с их стороны. В то же время это не слишком охладит пыл активных искателей. Возможно, никакое правило не приведет к увеличению числа возвратов. В этом случае правило, которое требует непосредственного знания предложения, сокращая число судебных претензий, более предпочтительно как менее дорогостоящее,15 т. е. более дешевое для судов, а также для владельцев потерянных вещей, так как позволяет им практиковать определенную форму ценовой дискриминации (объясните).
В каких случаях молчание должно трактоваться как знак принятия предложения? Очевидный ответ: никогда. Иначе продавец мог бы бомбардировать покупателей предложениями, которые считались бы принятыми, если бы покупатель не посылал почтой сообщения о своем отказе к указанной дате. Покупатели были бы вынуждены нести все увеличивающиеся почтовые издержки, чтобы противостоять потоку ненужных им продуктов. Однако экономический анализ показывает, что «никогда» следует заменить на «иногда».16 Если оставить в стороне вопрос об ошибках почтовой службы, мы должны сравнить почтовые издержки при двух режимах: когда молчание рассматривается как отказ и когда молчание рассматривается как согласие. В первом случае каждый принятый контракт требует двух писем: собственно предложения и принятия предложения. А каждый отвергнутый контракт требует только одного письма. При втором режиме каждый принятый контракт требует написания лишь одного письма, но каждый отвергнутый контракт — двух. Ясно, что сравнительные издержки двух режимов будут зависеть от соотношения числа принятых контрактов и числа отвергнутых. Если это отношение очень велико, то правило, при котором молчание означает согласие, сокращает почтовые издержки. Таким образом, мы можем ожидать от права выявления таких условий, при которых имеет место высокое соотношение числа принятых и отвергнутых контрактов, и применения в этих условиях правила, при котором молчание означает согласие, а при других условиях правила, при котором молчание означает отказ. Так и обстоит дело в реальности. Суды интересуются тем, на-
15 Это подразумевает, что сокращение числа претензий не компенсируется увеличившейся сложностью обработки каждой из них. Увеличение сложности обусловлено дополнительной проблемой: знал ли нашедший о вознаграждении.
16 Формальный анализ см. в работе Avery Katz. The Strategic Structure of Offer and Acceptance: Game Theory and the Law of Contract Formation, 89 Mich. L. Rev. 215, 249-269 (1990). • •
140
Контрактные права и средства их защиты
сколько обоснованно предлагающий — обычно в свете предшествующих отношений с клиентом — считает принятие предложения последним весьма вероятным. Если это действительно обоснованно, то предлагающему позволяется полагать, что молчание означает согласие.
Согласно правилу «почтового ящика» в контрактном праве, принятие предложения начинает действовать с момента отсылки соответствующего письма клиентом, а не с момента получения этого письма предлагающим. Это правило имеет четкий экономический смысл. Оно позволяет клиенту начинать выполнение своих действий (или подготовительных мер) раньше, не задерживая выполнения своих обязательств предлагающим, которое в любом случае не может начаться, пока он не получит подтверждения согласия — ведь до этого момента он не знает, существует ли контракт как таковой.