- •1.1. Основные понятия
- •1.3. Реализм допущений экономиста
- •1.4. Иррациональность и гиперрациональность, в том числе в теории игр
- •Глава 2
- •2.1. Его история
- •2.2. Позитивный и нормативный экономический анализ права
- •2.3. Критика экономического подхода
- •Глава 3 собственность1
- •3.1. Экономическая теория прав собственности: статические и динамические аспекты
- •3.2. Проблемы создания и соблюдения прав собственности
- •3.3. Интеллектуальная собственность: патенты, авторские права, торговые марки, коммерческие тайны и тайна частной информации
- •3.4. Права собственности в теории права ив экономической теории: вещательные частоты и аукционы по продаже диапазонов вещания
- •3.5. Права на будущее использование
- •3.6. Несовместимые способы использования
- •3.7. Нарушение неприкосновенности собственности и право государства отчуждать собственность
- •3.8. Загрязнение окружающей среды: подходы с точки зрения взыскания ущерба и приобретения права
- •3.9. Другие решения проблемы несовместимых способов
- •3.10. Совместная собственность на недвижимое имущество
- •3.11. Проблемы передачи прав собственности
- •3.12. Распределительные эффекты присвоения прав собственности
- •Вопросы
- •Глава 4 контрактные права и средства их защиты1
- •4.1. Процесс обмена и экономические функции контрактного права
- •4.2. Вознаграждение
- •4.3. Проблемы формулирования: взаимное согласие и односторонние контракты
- •4.4. Взаимные ошибки
- •4.5. Контракты как средство страхования — доктрина невозможности и связанные с ней доктрины в соотношении с интерпретацией страховых контрактов
- •4.6. Обман
- •4.7. Принуждение, переговорная сила и неосознанность
- •4.8. Фундаментальные принципы возмещения ущерба в контрактных отношениях
- •4.9. Вторичный ущерб
- •4.10. Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога
- •4.11. Принудительное исполнение контракта1
- •4.12. Самопомощь, контрактные условия и реальное их выполнение
- •4.13. Подразумеваемые контракты
- •5.1. Теория домохозяйства
- •5.2. Заключение и расторжение брака
- •5.2. Заключение и расторжение брака
- •5.4. Правовая защита детей
- •5.5. Суррогатное материнство
- •5.7. Зачем регулировать сексуальное поведение
- •Вопросы
- •6.1. Экономическая теория несчастных случаев и формула Лернда Хэнда в рамках ответственности за небрежность
- •6.2. Стандарт разумного индивида
- •6.3. Соответствие среднему уровню безопасности как оправдание
- •6.4. Вина пострадавшего: способствующая
- •6.5. Строгая ответственность
- •6.6. Ответственность производителя за качество продукции
- •6.7. Причинность и предсказуемость
- •6.8. Совместные правонарушения, содействие,
- •6.9. Спасение: ответственность или реституция
- •6.10. Функция компенсации ущерба при неумышленном его причинении
- •6.11. Компенсация ущерба от потери трудоспособности
- •6.12. Компенсация ущерба от боли и страданий,
- •6.13. Правило побочных выгод (побочных источников)
- •6.14. Соотношение принципа небрежности со страхованием от ответственности 1 и страхованием от несчастных случаев; компенсация в автомобильных авариях при отсутствии определения вины
- •6.15. Преднамеренные причинения ущерба
- •6.16. Клевета
- •6.17. Ответственность преемника
- •7.1. Экономическая природа и функция уголовного права
- •7.2. Оптимальные уголовные санкции
- •7.4. Преступные намерения
- •7.5. Безрассудность, небрежность и строгая ответственность
- •7.6. Освобождение от ответственности по принципу необходимости (вынужденности)
- •7.7. Меры предосторожности, принимаемые жертвами преступлений; провоцирование и контроль ношения оружия
- •7.8. Экономика организованной преступности
- •7.9. Война с наркотиками
- •1 ' Рекомендуемая литература
- •Глава 8 общее право, история права и юриспруденция
- •8.1. Неявная экономическая логика общего права
- •8.2. Общее право, экономический рост и история права
- •8.3. Право и нормы поведения
- •8.4. Моральное содержание общего права
- •9.1. Цена и объем выпуска монополиста
- •9.2. Влияние изменений издержек или спроса на монопольную цену
- •9.3. Последствия монополии для эффективности
- •9.4. Ценовая дискриминация
- •9.5. Другие препятствия монополизации: борьба за рынок, товары длительного пользования, вход новых производителей
- •10.1. Картели и Акт Шермана
- •10.2. Граничные горизонтальные соглашения — патентные соглашения и всеобъемлющие лицензии bmi-ascap
- •10.3 Поддержание единой цены перепродажи
- •10.5. Монопольная власть
- •10.6. Определение рынка и доли рынка
- •10.7. Потенциальная конкуренция ,
- •10.9. Демпинг и вопрос о свободной торговле
- •10.10. Исключение доступа к рынку, принудительный ассортимент, барьеры входа
- •10.11. Бойкоты, в том числе при монопсонии
- •10.12. Компенсационные выплаты в антимонопольном регулировании
- •11.1. Особая трактовка трудовых монополий
- •11.2. Экономическая логика Национального акта о трудовых отношениях
- •11.3. Профсоюзы и производительность
- •11.4. Трудоустройство по желанию
- •11.5. Трудовое и антимонопольное законодательство
- •11.6. Минимальная заработная плата и соответствующее законодательство «об охране труда»
- •11.7. Дискриминация работников по расовым, половым и возрастным признакам
- •11.8. Федеральный закон о пенсиях
- •I . - Рекомендуемая литература
- •Глава 12
- •12.1. Естественная монополия
- •12.2. Регулирование прибыли и проблема разумного дохода
- •12.3. Другие проблемы, вызываемые попытками ограничить прибыль регулируемой фирмы
- •12.4. Регулирование стимулов
- •12.5. Регулирование структуры расценок и входа на рынок
- •12.6. Платное телевидение
- •12.7. Квази-налогообложение при регулировании (внутреннее субсидирование или перекрестное субсидирование)
- •13.1. Оптимальное регулирование
- •13.2. Снова об обмане покупателей
- •Тщательно следуйте указаниям по применению во избежание раздражения кожи, ломки волос и повреждения глаз.
- •13.3. Обязательное раскрытие информации3
- •13.5. Снова о загрязнении окружающей среды
- •13.7. Кабельное телевидение: проблемы авторского права и локальной монополии
4.13. Подразумеваемые контракты
Доктор замечает незнакомца, лежащего без сознания на улице, выхаживает его и после этого требует оплаты. Является ли его претензия законной? Право отвечает на этот вопрос утвердительно. В применявшейся ранее юридической терминологии говорилось о подразумеваемом контракте (implied contract) на медицинское обслуживание между врачом и незнакомцем. Эта идея подвергалась критике как фикция, и современные авторы предпочитают основывать юридические права врача на принципе несправедливого обогащения (unjust enrichment). Этот термин содержит привкус морали, но с его помощью легче объяснить те или иные случаи в экономических терминах. Концепция подразумеваемого контракта является хорошим средством для экономического подхода. Она подчеркивает неразрывную связь между вопросами, связанными с контрактами немедленного исполнения, и вопросами, трактуемыми сегодня под рубрикой несправедливого обогащения.68 £
В случае с доктором издержки добровольной трансакции должны быть недопустимо большими. Причиной высоких трансакционных издержек в данном случае является неспособность к переговорам. В других случаях причиной может быть время (например, незнакомец находится в сознании, но истекает кровью и нет времени обсуждать условия). В подобных случаях право выясняет, могли ли стороны в случае, если трансакционные издержки не были бы недопустимо высокими, прийти к соглашению, и если могли, то каковы были бы (приблизи-
67 Как объясняется в работе Toad D. Rakoff. The Implied Terms of Contracts: Of «Default Rules» and «Situation-Sense», in Good Faith and Fault in Contract Law 191, 209 (Jack Beatson & Daniel Friedmann eds. 1995), функцией большинства деталей, оговариваемых в строительных контрактах, является «не выражение намерений или даже „причуд" заказчика, а скорее коммуникация между архитектором и застройщиком; как правило, детали могут изменяться по воле архитектора в течение процесса строительства».
68 Более полное обсуждение см. в работах William M. Landes & Richard A. Posner. Salvors, Finders, Good Samaritans, and Other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism, 7 J. Leg. Stud. 83 (1978); Saul Levmore. Explaining Restitution, 71 Va. L. Rev. 65 (1985); Note, A Theory of Hypothetical Contract, 94 Yale L. J. 415 (1984).
188
Контрактные права и средства их защиты
тельно) условия этого соглашения. Если суд с достаточной долей разумности уверен как в том, что трансакция состоялась бы, так и в содержании ее возможных условий (что врач максимально использовал бы свои возможности и что пациент заплатил бы стандартное вознаграждение за данный курс лечения), он может составить контракт между сторонами постфактум, как в случае с общей стеной, разделяющей соседей (см. обсуждение в п. 3.9), когда источником высоких трансакционных издержек была двусторонняя монополия.
Должно ли иметь значение, если ответчик может доказать, что он последователь Христианской научной церкви и не заключил бы контракта на врачебное обслуживание, если бы был в сознании? Не должно, если только в других случаях вылечивания людей, находящихся в бессознательном состоянии, врачам не давали бы премии в качестве компенсации риска того, что лицо, находящееся в бессознательном состоянии, в действительности не хочет, чтобы ему оказывали медицинские услуги (и соответственно не собирается платить за них).
Предположим теперь, что под моим окном стоит человек и прекрасно играет на скрипке. Закончив свое выступление, он стучит в мою дверь и требует оплаты своих усилий. Хотя мне и понравилось его исполнение, я отказываюсь что-либо платить за него. Суд отверг бы претензию скрипача на оплату — какой бы разумной эта оплата ни была — на том основании, что, хотя скрипач и принес мне выгоду (и без намерения, чтобы она была безвозмездной), он навязал ее мне. Если перевести с юридической терминологии на экономическую, это означает, что он присвоил выгоду, о которой не было соглашения, в обстоятельствах, когда издержки добровольных переговоров должны были быть низкими. В подобных случаях право настаивает на том, чтобы стороны следовали идее добровольности, — ив этом оно опирается на твердые экономические основания.69
Должно ли иметь значение, если скрипач был нанят моим соседом и по ошибке играл под моим окном? Если скрипач, вместо того чтобы играть на скрипке, ошибочно заплатил бы взнос по моей ипотеке?70
Рекомендуемая литература
1. Ian Ay res & Robert Gertner. Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Eco-
nomic Theory of Default Rules, 99 Yale L. J. 87 (1989).
2. Richard Craswell. Offer, Acceptance, and Efficient Reliance, 48 Stan. L.
Rev. 481 (1996).
69 Здесь нет проблемы двусторонней монополии. Почему?
70 Дальнейшее обсуждение несправедливого обогащения см. п. 6.9, 8.4.
Задачи
189
3. Richard Craswell. Contract Remedies, Renegotiation, and the Theory of Effi-
cient Breach, 61 S. Cal. L. Rev. 629 (1988).
4. Avery Katz. The Strategic Structure of Offer and Acceptance: Game Theory
and the Law of Contract Formation, 89 Mich. L. Rev. 215 (1990).
5. Anthony T. Kronman. Mistake, Disclosure, Information, and the Law of
Contracts, 7 J. Leg. Stud. 1 (1978).
6. Andrew Kull. Reconsidering Gratuitous Promises, 21 J. Leg. Stud. 39 (1992).
7. Richard A. Posner & Andrew M. Rosenfield. Impossibility and Related
Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis, 6 J. Leg. Stud. 83 (1977).
8. Eric Rasmusen & Ian Ayres. Mutual and Unilateral Mistake in Contract Law,
22 J. Leg. Stud. 309 (1993).
9. Samuel A.Rea Jr. Efficiency Implications of Penalties and Liquidated
Damages, 13 J. Leg. Stud. 147 (1984).
10. Robert E. Scott. A Relational Theory of Default Rules for Commercial
Contracts, 19 J. Leg. Stud. 597 (1990).
11. Steven Shavell. Damage Measures for Breach of Contract, 11 Bell J. Econ.
466 (1980).
12. Alan O.Sykes. «Bad Faith» Breach of Con tract by First-Party Insurers, 25
J. Leg. Stud. 405 (1996).
13. Thomas S. Ulen. The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified
Theory of Contract Remedies, 83 Mich. L. Rev. 341 (1984).
14. Foundations of Con tract Law (Richard Craswell & Alan Schwartz eds.
1994).
Задачи
1. Предположим, суды при принятии решений и определении прав и обязанностей сторон контрактов не пользуются критерием эффективности, но вместо этого пользуются неким неэкономическим критерием справедливости. Каково будет влияние их решений на процесс обмена? Почему контрактное право в общем случае является неподходящей областью для применения моральных (в той мере, в которой они могут быть отделены от экономических) принципов?
2. В деле Paradine против Jane, Alleyn 26, 82 Eng. Rep. 897 (К. В. 1647), содержалась претензия на выплату ренты со стороны землевладельца. Защита арендатора основывалась на том, что он был лишен своих владений в результате завоевания их армией принца Руперта. С экономической точки зрения должен ли был суд принять доводы защиты?
3. Обсудите следующие утверждения.
а) Возмещение убытков, связанных с утратой доверия, а не ожидаемых убытков является правильной мерой наказания за нарушение контракта в случаях (например, ошибок), когда не было фактического совпадения представлений (meeting of minds).
б) Убытки, связанные с утратой доверия, в общем случае соответствуют краткосрочным переменным издержкам, ожидаемые убытки соответствуют долгосрочным переменным издержкам (см. п. 10.6).
190
Контрактные права и средства их защиты
4. Почему нерационально никогда не выплачивать долги и вместо этого заставлять кредитора нести издержки принудительного взимания долгов в надежде на то, что он скорее «простит» долг, чем будет нести эти издержки? См. Arthur Allen Leff. Injury, Ignorance, and Spite — The Dynamics of Coercive Collection, 80 Yale L. J. 1 (1970).
5. «Я полагаю, что есть нечто ценное, а также элемент благородства в судебном решении по упразднению всякий раз, когда возникает такая возможность, потребительских контрактов, созданных для сохранения эксплуатации наиболее бедного класса покупателей в кредит». Duncan Kennedy. Form and Substance in Private Law Adjudication, 89 Harv. L. Rev. 1685, 1777 (1976). Автор явно ссылается на тот тип контракта с рассрочкой, который обсуждался в п, 4.7. См. 89 Harv. L. Rev. на с. 1777, сноска 160. В каком смысле подобные контракты действительно являются эксплуататорскими в отношении наиболее бедного класса покупателей? Выиграли ли бы представители этого класса, если бы суды переделали их контракты так, чтобы дать большую защиту покупателю, оказавшемуся не в состоянии платить по долгам? Будет ли ваш ответ зависеть от того, входят ли в класс наиболее бедных покупателей все наиболее бедные покупатели или те бедные покупатели, которые с наибольшей вероятностью могут оказаться не в состоянии платить?
6. Если страхование является важной функцией контрактов, то какие контрактные правовые средства выполняют эту функцию наилучшим образом (а какие наихудшим) и должна ли выигравшая сторона иметь право требовать от проигравшей выплаты своих судебных издержек?
7. А платит 100 долл. за билет на игру Super Bowl. В результате ошибки билетного брокера билет не доставляют А и он не попадает на игру. Ему приходится заплатить 10 000 долл. за билет. Предположим, что ошибка не могла быть предотвращена брокером с разумными издержками, но он нарушил свой контракт. Какова должна быть сумма возмещения ущерба А? См. Samuel A. Rea, Jr. Nonpecuniary Loss and Breach of Contract, 11 J. Leg. Stud.35 (1982).
8. Раздел З Акта Хартера, 46 U.S.C. §192, гласит:
Если собственник любого судна, перевозящего товары или собственность из или в любой порт Соединенных Штатов Америки, прилагает все подобающие усилия, чтобы указанное судно отвечало всем требованиям мореходства и было надлежащим образом укомплектовано, оборудовано и снабжено, то ни судно, ни его собственники, их агенты или фрахтовщики не могут нести ответственность за ущерб или убытки, возникшие от аварий или ошибок в навигации или в управлении указанным судном.
Можете ли вы что-либо сказать о возможной экономической функции данной правовой нормы?
9. Незаконные действия (например, нарушение антимонопольного законодательства) с большей вероятностью могут быть мерой принуждения к выполнению контракта, который еще предстоит исполнить, чем частично исполненного контракта. Чем вызвано такое различие?
10. Является ли требование в случаях разумного доверия, заключающего в себе обещание процессуального отвода, логическим кругом по той теории, что разумность доверия зависит от возможностей принуждения к выполнению обещания?
Задачи
191
11. Оцените следующий аргумент: Статут об обманах, требующий чтобы определенные контракты имели письменную форму и объявляющий их не имеющими юридической силы в ином случае, является излишним и патерналистским, поскольку любая сторона может настаивать на том, чтобы контракт имел письменную форму в качестве условия его заключения. См. Jason Scott Johnsto. The Statute of Frauds and Business Norms: A Testable Game-Theoretic Model, 144 U. Pa. L. Rev. 1859 (1996); Eric A. Posner. Norms, Formalities, and the Statute of Frauds: A Comment, 144 U. Pa. L. Rev. 1971 (1996).
12. Предположим, А заключает контракт с В, который втайне от А действует в интересах С. Таким образом, С становится тем, кого в праве называют «скрытым принципалом». Должен ли С следовать условиям контракта, заключенного В, а значит, быть подверженным судебному преследованию со стороны А в случае нарушения контракта, даже если А не знает о существовании С? См. Eric Rasmusen. The Economics of Agency Law and Contract Formation (Indiana U. Wkg. Paper in Econ. No. 95-006, May 1995).
Центральным институтом семьи является брак, т. е. родство, которое находится на грани контрактных отношений. Таким образом, глава о семейном праве естественным образом следует за главой о контрактном праве, а роль правых норм брака, регулирующих сексуальную и детородную активность, делает экономический анализ регулирования половой жизни естественным продолжением экономического анализа семьи. Однако ряд тем в этой широкой области, таких как изнасилование, наследование (которое, как правило, является семейным) и половая дискриминация (тема, неотделимая от темы семьи), будет обсуждаться в дальнейших главах.