- •1.1. Основные понятия
- •1.3. Реализм допущений экономиста
- •1.4. Иррациональность и гиперрациональность, в том числе в теории игр
- •Глава 2
- •2.1. Его история
- •2.2. Позитивный и нормативный экономический анализ права
- •2.3. Критика экономического подхода
- •Глава 3 собственность1
- •3.1. Экономическая теория прав собственности: статические и динамические аспекты
- •3.2. Проблемы создания и соблюдения прав собственности
- •3.3. Интеллектуальная собственность: патенты, авторские права, торговые марки, коммерческие тайны и тайна частной информации
- •3.4. Права собственности в теории права ив экономической теории: вещательные частоты и аукционы по продаже диапазонов вещания
- •3.5. Права на будущее использование
- •3.6. Несовместимые способы использования
- •3.7. Нарушение неприкосновенности собственности и право государства отчуждать собственность
- •3.8. Загрязнение окружающей среды: подходы с точки зрения взыскания ущерба и приобретения права
- •3.9. Другие решения проблемы несовместимых способов
- •3.10. Совместная собственность на недвижимое имущество
- •3.11. Проблемы передачи прав собственности
- •3.12. Распределительные эффекты присвоения прав собственности
- •Вопросы
- •Глава 4 контрактные права и средства их защиты1
- •4.1. Процесс обмена и экономические функции контрактного права
- •4.2. Вознаграждение
- •4.3. Проблемы формулирования: взаимное согласие и односторонние контракты
- •4.4. Взаимные ошибки
- •4.5. Контракты как средство страхования — доктрина невозможности и связанные с ней доктрины в соотношении с интерпретацией страховых контрактов
- •4.6. Обман
- •4.7. Принуждение, переговорная сила и неосознанность
- •4.8. Фундаментальные принципы возмещения ущерба в контрактных отношениях
- •4.9. Вторичный ущерб
- •4.10. Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога
- •4.11. Принудительное исполнение контракта1
- •4.12. Самопомощь, контрактные условия и реальное их выполнение
- •4.13. Подразумеваемые контракты
- •5.1. Теория домохозяйства
- •5.2. Заключение и расторжение брака
- •5.2. Заключение и расторжение брака
- •5.4. Правовая защита детей
- •5.5. Суррогатное материнство
- •5.7. Зачем регулировать сексуальное поведение
- •Вопросы
- •6.1. Экономическая теория несчастных случаев и формула Лернда Хэнда в рамках ответственности за небрежность
- •6.2. Стандарт разумного индивида
- •6.3. Соответствие среднему уровню безопасности как оправдание
- •6.4. Вина пострадавшего: способствующая
- •6.5. Строгая ответственность
- •6.6. Ответственность производителя за качество продукции
- •6.7. Причинность и предсказуемость
- •6.8. Совместные правонарушения, содействие,
- •6.9. Спасение: ответственность или реституция
- •6.10. Функция компенсации ущерба при неумышленном его причинении
- •6.11. Компенсация ущерба от потери трудоспособности
- •6.12. Компенсация ущерба от боли и страданий,
- •6.13. Правило побочных выгод (побочных источников)
- •6.14. Соотношение принципа небрежности со страхованием от ответственности 1 и страхованием от несчастных случаев; компенсация в автомобильных авариях при отсутствии определения вины
- •6.15. Преднамеренные причинения ущерба
- •6.16. Клевета
- •6.17. Ответственность преемника
- •7.1. Экономическая природа и функция уголовного права
- •7.2. Оптимальные уголовные санкции
- •7.4. Преступные намерения
- •7.5. Безрассудность, небрежность и строгая ответственность
- •7.6. Освобождение от ответственности по принципу необходимости (вынужденности)
- •7.7. Меры предосторожности, принимаемые жертвами преступлений; провоцирование и контроль ношения оружия
- •7.8. Экономика организованной преступности
- •7.9. Война с наркотиками
- •1 ' Рекомендуемая литература
- •Глава 8 общее право, история права и юриспруденция
- •8.1. Неявная экономическая логика общего права
- •8.2. Общее право, экономический рост и история права
- •8.3. Право и нормы поведения
- •8.4. Моральное содержание общего права
- •9.1. Цена и объем выпуска монополиста
- •9.2. Влияние изменений издержек или спроса на монопольную цену
- •9.3. Последствия монополии для эффективности
- •9.4. Ценовая дискриминация
- •9.5. Другие препятствия монополизации: борьба за рынок, товары длительного пользования, вход новых производителей
- •10.1. Картели и Акт Шермана
- •10.2. Граничные горизонтальные соглашения — патентные соглашения и всеобъемлющие лицензии bmi-ascap
- •10.3 Поддержание единой цены перепродажи
- •10.5. Монопольная власть
- •10.6. Определение рынка и доли рынка
- •10.7. Потенциальная конкуренция ,
- •10.9. Демпинг и вопрос о свободной торговле
- •10.10. Исключение доступа к рынку, принудительный ассортимент, барьеры входа
- •10.11. Бойкоты, в том числе при монопсонии
- •10.12. Компенсационные выплаты в антимонопольном регулировании
- •11.1. Особая трактовка трудовых монополий
- •11.2. Экономическая логика Национального акта о трудовых отношениях
- •11.3. Профсоюзы и производительность
- •11.4. Трудоустройство по желанию
- •11.5. Трудовое и антимонопольное законодательство
- •11.6. Минимальная заработная плата и соответствующее законодательство «об охране труда»
- •11.7. Дискриминация работников по расовым, половым и возрастным признакам
- •11.8. Федеральный закон о пенсиях
- •I . - Рекомендуемая литература
- •Глава 12
- •12.1. Естественная монополия
- •12.2. Регулирование прибыли и проблема разумного дохода
- •12.3. Другие проблемы, вызываемые попытками ограничить прибыль регулируемой фирмы
- •12.4. Регулирование стимулов
- •12.5. Регулирование структуры расценок и входа на рынок
- •12.6. Платное телевидение
- •12.7. Квази-налогообложение при регулировании (внутреннее субсидирование или перекрестное субсидирование)
- •13.1. Оптимальное регулирование
- •13.2. Снова об обмане покупателей
- •Тщательно следуйте указаниям по применению во избежание раздражения кожи, ломки волос и повреждения глаз.
- •13.3. Обязательное раскрытие информации3
- •13.5. Снова о загрязнении окружающей среды
- •13.7. Кабельное телевидение: проблемы авторского права и локальной монополии
4.10. Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога
Иногда в контракте указываются выплаты, которые должны быть произведены в случае нарушения контракта (как в случае платы за хранение грузов сверх срока). И если оценка вероятного ущерба от нарушения контракта ex ante является разумной, эти выплаты будут
54 См. EVRA Corp. v. Swiss Bank Corp., 673 F.2d 951 (7th Cir. 1982) о применении этого принципа («предотвратимых последствий») при решении вопроса о том, должен ли банк отвечать за ущерб, возникший в результате небрежности при проведении электронного перевода денежных средств.
Предположим, продавец действительно является «лучшим» носителем соответствующего риска: должны ли мы даже в этом случае думать, что покупатель может опасаться открыть риск продавцу и попросить его учесть данный риск из-за того, что известная информация об уязвимости покупателя может привести к назначению продавцом более высокой цены? См. Louis Е. Wolcher. Price Discrimination and Inefficient Risk Allocation Under the Rule of Hadley v. Baxendale, 12 Research in Law & Econ. 9 (1989). Это один из примеров стратегических проблем контрактных переговоров, которыми особенно интересуется теория игр.
«tte
Контрактные права и средства их защиты
фигурировать как заранее оцененные, даже если реальный ущерб окажется намного меньше (или больше). Но если с самого начала ясно, что указание суммы сделано для того, чтобы дать пострадавшему от нарушения контракта намного больше, чем он может потерять в результате нарушения контракта (или нарушитель — приобрести), то это статья о штрафе (penalty clause) и она не может быть юридически защищена. Название выбрано удачно; возложение на нарушителя издержек, превышающих реальный ущерб от нарушения контракта, является сущностью штрафных санкций, как мы увидим в главе 7.
Может показаться очевидным, что право не должно — и на самом деле этого не делает — обеспечивать выполнение штрафных статей в контрактах. Штраф будет удерживать как от эффективных, так и от неэффективных нарушений контракта, так как издержки нарушения контракта становятся для нарушителя больше, чем для пострадавшего. Штраф создал бы проблемы двусторонней монополии (каким образом?). Кроме того, штраф может побудить потенциального пострадавшего к провоцированию нарушения контракта, так как он выиграет от этого. Все это — хорошие доводы против применения карательных санкций при неоппортунистических нарушениях контракта (в точности такую линию проводит право — карательные санкции по большей части применяются при оппортунистических нарушениях контракта). Но эти доводы недостаточны для отказа в юридической защите добровольно согласованных статей о штрафах, которые не вводились бы в контракты, — во всяком случае, не часто, — если бы стороны не ожидали, что выгоды от введения превысят издержки, которые мы только что указали. А такие ситуации могут иметь место. Предположим, я знаю, что буду честно выполнять контракты, но мне трудно убедить в этом других. Подписывая статью о штрафе, я передаю заслуживающую доверия информацию о моей собственной оценке моей надежности, т. е. информацию, полезную для выяснения условий ведения бизнеса со мной.55
Другой довод в пользу статьи о штрафе — компенсация продавцу высокого риска задержки выплат. Предположим, не выполняющие обязательств покупатели часто оказываются неплатежеспособными или не в состоянии полностью покрыть затраты продавца. Тогда «непредвиденная» выплата штрафа в некоторых случаях может, по-
55 Вот еще более яркий пример использования сигналов для повышения доверия: «представления о Валгаллах, которые вознаграждают павших в битве храбрых солдат, или об аде, наказывающем трусов, воров и лжецов, усиливались (легитимизировались) и подкреплялись роскошью королевского похоронного обряда, свидетельствующего о вере правителей в загробную жизнь». Donald T.Campbell. Legal and Primary-Group Social Controls, 5 J. Social Biological Structures 431, 437 (1982).
Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога
177
крыв убытки, понесенные в других случаях, позволить продавцам брать на себя более высокие риски и назначать более низкие цены. (Где мы уже встречались с весьма похожим аргументом?) Кроме того, статья о штрафе имеет экономический смысл, если есть некоторая вероятность того, что нарушение контракта останется незамеченным, например если продавец может правдоподобно перенести на покупателя вину за неправильное функционирование проданного последнему продукта. В подобном случае при отсутствии статьи о штрафе ожидаемая ответственность продавца за убытки будет меньше реальных убытков покупателя и с точки зрения эффективности будет слишком много нарушений контрактов.
Возможное, хотя и весьма умозрительное, экономическое объяснение причин, по которым суды отказываются требовать выполнения статей о штрафах даже тогда, когда нет сомнений в добровольном принятии покупателем этих положений, заключается в том, что подобные положения могут привести к увеличению числа судебных исков по контрактам без сколько-нибудь ясной компенсирующей выгоды. Это предположение может показаться парадоксальным, поскольку чем сильнее санкции за нарушение контракта, тем меньше вероятность этого нарушения. Однако в связи с тем, что статьи о штрафах позволяют заключать контракты между сторонами, которые в ином случае несли бы слишком большой риск дефолта, чтобы контракт между ними был привлекателен, снижение риска нарушений можно компенсировать увеличением числа контрактов.56 Проблема угрозы недобросовестного поведения (получающий обещание выигрывает больше от нарушения контракта, чем от его выполнения при наличии в контракте положения о штрафе, и таким образом он может попытаться спровоцировать нарушение контракта) также может компенсировать эффект удержания от нарушения контракта посредством статьи о штрафе. , •
Более того, статья о штрафе удерживает от модификаций и дополнительных переговоров, способствующих предотвращению нарушений контракта.57 Так как ответственность за выполнение контракта является строгой ответственностью, дающий обещание может нарушить контракт вследствие простой неспособности, а не
56 Аналогичный аргумент, который мы встретим в главе 14, состоит в том, что предоставление кредиторам лучших правовых средств в случае банкротства может в действительности привести к увеличению числа банкротств вследствие поощрения кредиторов к предоставлению ссуд менее кредитоспособным заемщикам.
57 Tai-Yeong Chung. On the Social Optimality of Liquidated Damage Clauses: An Economic Analysis, 8 J. Law, Econ. & Organization 280 (1992); Eric L. Talley. Contract Renegotiation, Mechanism Design, and the Liquidated Damages Rule, 46 Stan. L. Rev. 1195 (1994).
178
Контрактные права и средства их защиты
нежелания, выполнять свое обещание даже в отсутствие защитных положений о невозможности или форс-мажоре. Очень часто в подобном случае стороны соглашаются на изменение контракта с соответствующей компенсацией стороне, которой дали обещание. Возможность модификации меньше в случае наличия статьи о штрафе, поскольку она повышает цену, которую тот, кому дали обещание, запросит за отступление давшего обещание от первоначальных условий контракта. Если иск о выполнении подобной статьи (предположим, что такие статьи юридически защищаемы) является слишком дорогостоящим, сторона, которой дали обещание, будет ощущать давление в направлении заключения соглашения об отступных. Но если принуждение к исполнению такой статьи не является дорогостоящим (почему оно должно быть таковым, если положение указывает сумму, соответствующую убыткам от нарушения контракта?), сторона, которой дали обещание, может придерживаться требования суммы, весьма близкой сумме штрафа, и давший обещание может допустить подачу иска. Как мы увидим в главе 21, судебное разбирательство может быть весьма дорогостоящим для судебной системы, даже если оно не является таковым для сторон, — т. е. стороны могут экстернализировать некоторую часть издержек судебного разбирательства между ними. Чтобы ограничить экстерналии, суды могут отказать в принуждении к выполнению положений контракта, которые делают судебное разбирательство более вероятным, по крайней мере если это не приводит к заведомо эффективным компенсациям.
Выяснение того, является ли положение, указывающее сумму выплат убытков в случае нарушения контракта, статьей о штрафе или просто положением о заранее оцененных убытках, может быть весьма сложным. Положения, составленные по принципу «забери или заплати», распространенные в газовой отрасли, требуют от покупателя либо принятия того количества газа, которое он согласился купить, либо выплаты цены этого количества даже в том случае, если он берет меньше, вместо того чтобы выплачивать убытки продавца, которые должны быть равны разности между этой ценой и ценой, по которой продавец мог бы перепродать газ другому покупателю. Не является ли это чрезмерной компенсацией? Не обязательно. Контракт на поставку газа часто подразумевает значительные постоянные издержки поставщика, такие как затраты на строительство газопровода до владений покупателя. Постоянные издержки по определению не зависят от проданного количества, поэтому они не экономятся при сокращении проданного количества в результате нарушения покупателем условий контракта. Если постоянные издержки составляют значительную долю общих издержек, то положение по принципу «забери или заплати» может не быть чрезмерной компенсацией для продавца.
\
Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога
179
Как уже утверждалось, не существует реальных статей о штрафе, рассматриваемых ex ante, исключая случаи обмана, принуждения или другие патологические неудачи контрактного процесса. Так называемая статья о штрафе просто дает компенсацию стороне, которой дали обещание, на случай непредвиденного риска убытка, такого как повышенная вероятность отказа со стороны давшего обещание или риск невыявляемого отказа.58 Это не так в случае сигнализирования: заемщик, стремящийся убедить кредитора в своей кредитоспособности, может согласиться на выплату штрафа, превышающего ожидаемые издержки кредитора, лишь для того, чтобы подтвердить свою кредитоспособность. Однако в большинстве случаев статья о штрафе не дает чрезмерной компенсации ex ante. Проблемы статей о штрафах, которые мы обсудили, возникают потому, что они дают чрезмерную компенсацию ex post. Если эти проблемы приводят к судебному разбирательству, они могут объяснить и предположительно даже оправдать враждебность судов к статьям о штрафах.
Общее право наряду с запрещением статей о штрафах позволяло продавцам оставлять себе залоги и очередные платежи, даже если в результате продавец получал больше денег, чем сколько-нибудь разумно оцененный размер его ущерба. Единый коммерческий кодекс изменил это правило в применении к продаже товаров, но старый порядок сохранился в других случаях, особенно в сделках с землей, хотя и с одним важным ограничением: кредитор по закладной, отказывающий в праве выкупа, не становится владельцем собственности; если собственность продана в случае отказа в праве выкупа, должник по закладной имеет право присвоить разность (если она есть) между ценой продажи и суммой долга по закладной.
Существует три различия между штрафами и потерей залога.
1. Осуществление потери залога не требует судебного иска; стало быть, это более дешевое средство для правовой системы.
2. Сторона, теряющая залог, обычно является плательщиком по кредитным обязательствам; и платящая сторона с меньшей вероятностью допустит недобровольное нарушение контракта, чем действующая сторона (почему это имеет значение?).
3. Маловероятно, что потеря залога будет разорительной, так как она ограничивается суммой денег, уже выплаченной стороной, против которой предъявлен иск.
Из пунктов 2 и 3 следует, что потери залога с меньшей вероятностью будут результатом обмана или принуждения, чем штрафы.
Этими различиями можно объяснить предпочтение потерь залогов штрафам в правовой практике, но не абсолютный запрет послед-
58 Alan Schwartz. The Myth That Promisees Prefer Supracompensatory Remedies: An Analysis of Contracting for Damage Measures, 100 Yale L. J. 369 (1990).
180
Контрактные права и средства их защиты
них или растущую враждебность к последним (см. также п. 4.14). Одно из возможных объяснений заключается в том, что, поскольку потери залогов и штрафы — особенно последние — увеличивают риск банкротства в результате невыполнения условий контракта, они увеличивают количество, а стало быть, и общие издержки банкротств (затраты ресурсов, а не только денежные выплаты). Некоторые из этих издержек являются внешними для сторон контракта, как мы увидим при обсуждении банкротств в главе 14. Связанный с этим, но макроэкономический, аргумент против статей о штрафах и о потере залога заключается в том, что, если бы они были широко распространены, это увеличило бы амплитуду цикла деловой активности в результате увеличения числа банкротств в периоды рецессии и депрессий.59
Должно ли право требовать, чтобы каждый контракт содержал положение о выплате заранее оцененного ущерба в соответствии с теорией, согласно которой стороны лучше, чем суды, знают, каковы размеры возможного ущерба? Нет. Издержки выяснения размеров ущерба могут быть ниже после возникновения ущерба, чем до этого, при подписании контракта. При режиме обязательного включения в контракты положений о заранее оцененном ущербе эти издержки будут понесены при любых контрактных переговорах, а не в небольшом числе случаев, в которых контракт нарушен и подан соответствующий иск. ... • -
60