- •1.1. Основные понятия
- •1.3. Реализм допущений экономиста
- •1.4. Иррациональность и гиперрациональность, в том числе в теории игр
- •Глава 2
- •2.1. Его история
- •2.2. Позитивный и нормативный экономический анализ права
- •2.3. Критика экономического подхода
- •Глава 3 собственность1
- •3.1. Экономическая теория прав собственности: статические и динамические аспекты
- •3.2. Проблемы создания и соблюдения прав собственности
- •3.3. Интеллектуальная собственность: патенты, авторские права, торговые марки, коммерческие тайны и тайна частной информации
- •3.4. Права собственности в теории права ив экономической теории: вещательные частоты и аукционы по продаже диапазонов вещания
- •3.5. Права на будущее использование
- •3.6. Несовместимые способы использования
- •3.7. Нарушение неприкосновенности собственности и право государства отчуждать собственность
- •3.8. Загрязнение окружающей среды: подходы с точки зрения взыскания ущерба и приобретения права
- •3.9. Другие решения проблемы несовместимых способов
- •3.10. Совместная собственность на недвижимое имущество
- •3.11. Проблемы передачи прав собственности
- •3.12. Распределительные эффекты присвоения прав собственности
- •Вопросы
- •Глава 4 контрактные права и средства их защиты1
- •4.1. Процесс обмена и экономические функции контрактного права
- •4.2. Вознаграждение
- •4.3. Проблемы формулирования: взаимное согласие и односторонние контракты
- •4.4. Взаимные ошибки
- •4.5. Контракты как средство страхования — доктрина невозможности и связанные с ней доктрины в соотношении с интерпретацией страховых контрактов
- •4.6. Обман
- •4.7. Принуждение, переговорная сила и неосознанность
- •4.8. Фундаментальные принципы возмещения ущерба в контрактных отношениях
- •4.9. Вторичный ущерб
- •4.10. Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога
- •4.11. Принудительное исполнение контракта1
- •4.12. Самопомощь, контрактные условия и реальное их выполнение
- •4.13. Подразумеваемые контракты
- •5.1. Теория домохозяйства
- •5.2. Заключение и расторжение брака
- •5.2. Заключение и расторжение брака
- •5.4. Правовая защита детей
- •5.5. Суррогатное материнство
- •5.7. Зачем регулировать сексуальное поведение
- •Вопросы
- •6.1. Экономическая теория несчастных случаев и формула Лернда Хэнда в рамках ответственности за небрежность
- •6.2. Стандарт разумного индивида
- •6.3. Соответствие среднему уровню безопасности как оправдание
- •6.4. Вина пострадавшего: способствующая
- •6.5. Строгая ответственность
- •6.6. Ответственность производителя за качество продукции
- •6.7. Причинность и предсказуемость
- •6.8. Совместные правонарушения, содействие,
- •6.9. Спасение: ответственность или реституция
- •6.10. Функция компенсации ущерба при неумышленном его причинении
- •6.11. Компенсация ущерба от потери трудоспособности
- •6.12. Компенсация ущерба от боли и страданий,
- •6.13. Правило побочных выгод (побочных источников)
- •6.14. Соотношение принципа небрежности со страхованием от ответственности 1 и страхованием от несчастных случаев; компенсация в автомобильных авариях при отсутствии определения вины
- •6.15. Преднамеренные причинения ущерба
- •6.16. Клевета
- •6.17. Ответственность преемника
- •7.1. Экономическая природа и функция уголовного права
- •7.2. Оптимальные уголовные санкции
- •7.4. Преступные намерения
- •7.5. Безрассудность, небрежность и строгая ответственность
- •7.6. Освобождение от ответственности по принципу необходимости (вынужденности)
- •7.7. Меры предосторожности, принимаемые жертвами преступлений; провоцирование и контроль ношения оружия
- •7.8. Экономика организованной преступности
- •7.9. Война с наркотиками
- •1 ' Рекомендуемая литература
- •Глава 8 общее право, история права и юриспруденция
- •8.1. Неявная экономическая логика общего права
- •8.2. Общее право, экономический рост и история права
- •8.3. Право и нормы поведения
- •8.4. Моральное содержание общего права
- •9.1. Цена и объем выпуска монополиста
- •9.2. Влияние изменений издержек или спроса на монопольную цену
- •9.3. Последствия монополии для эффективности
- •9.4. Ценовая дискриминация
- •9.5. Другие препятствия монополизации: борьба за рынок, товары длительного пользования, вход новых производителей
- •10.1. Картели и Акт Шермана
- •10.2. Граничные горизонтальные соглашения — патентные соглашения и всеобъемлющие лицензии bmi-ascap
- •10.3 Поддержание единой цены перепродажи
- •10.5. Монопольная власть
- •10.6. Определение рынка и доли рынка
- •10.7. Потенциальная конкуренция ,
- •10.9. Демпинг и вопрос о свободной торговле
- •10.10. Исключение доступа к рынку, принудительный ассортимент, барьеры входа
- •10.11. Бойкоты, в том числе при монопсонии
- •10.12. Компенсационные выплаты в антимонопольном регулировании
- •11.1. Особая трактовка трудовых монополий
- •11.2. Экономическая логика Национального акта о трудовых отношениях
- •11.3. Профсоюзы и производительность
- •11.4. Трудоустройство по желанию
- •11.5. Трудовое и антимонопольное законодательство
- •11.6. Минимальная заработная плата и соответствующее законодательство «об охране труда»
- •11.7. Дискриминация работников по расовым, половым и возрастным признакам
- •11.8. Федеральный закон о пенсиях
- •I . - Рекомендуемая литература
- •Глава 12
- •12.1. Естественная монополия
- •12.2. Регулирование прибыли и проблема разумного дохода
- •12.3. Другие проблемы, вызываемые попытками ограничить прибыль регулируемой фирмы
- •12.4. Регулирование стимулов
- •12.5. Регулирование структуры расценок и входа на рынок
- •12.6. Платное телевидение
- •12.7. Квази-налогообложение при регулировании (внутреннее субсидирование или перекрестное субсидирование)
- •13.1. Оптимальное регулирование
- •13.2. Снова об обмане покупателей
- •Тщательно следуйте указаниям по применению во избежание раздражения кожи, ломки волос и повреждения глаз.
- •13.3. Обязательное раскрытие информации3
- •13.5. Снова о загрязнении окружающей среды
- •13.7. Кабельное телевидение: проблемы авторского права и локальной монополии
Глава 8 общее право, история права и юриспруденция
Хотя наше экономическое исследование общего права еще не завершено, в частности в главе 21 будет рассматриваться общее право гражданской и уголовной судебной процедуры, включая конфликт правовых норм, мы продвинулись достаточно, чтобы рассмотреть общее право в целом, объединив некоторые выводы, полученные в предыдущих главах, и сделав определенные обобщения. В этой главе также будут рассматриваться некоторые темы, обычно входящие в курсы юридических учебных заведений по юриспруденции, истории права и правовой антропологии.
8.1. Неявная экономическая логика общего права
Для большинства юристов общее право представляется набором несвязанных друг с другом областей, каждая из которых имеет свою историю, лексику и запутанное нагромождение правил и доктрин. Действительно, каждая область может сама по себе рассматриваться как набор лишь незначительно связанных друг с другом доктрин. Тем не менее, мы видели, что право собственности (включая интеллектуальную собственность), контрактное и торговое право, право реституции и несправедливого обогащения, уголовное, семейное и морское право могут быть сформулированы в экономических терминах, объясняющих основные доктрины, как субстантивные, так и коррективные (remedial), в этих областях права, созданных (в значительной степени) судебной практикой.1 Эти доктрины образуют систему, по-
1 Вспомним, что в данной книге термин «общее право» используется в нетехническом смысле, как синоним права, которое создано в первую очередь судьями, а не законодателями или создателями конституций. Технически такие области, как семейное право, морское право и даже право справедливости (equity) не являются областями общего права, поскольку они были
340
Общее право, история права и юриспруденция
буждающую людей вести себя эффективно не только на явных рынках, но и во всем широком диапазоне социальных взаимодействий. В ситуациях, где издержки добровольных трансакций низки, доктрины общего права создают стимулы к направлению трансакций через рынок (как неявный, например, рынок брачных партнеров, так и явный). Это происходит посредством создания прав собственности (в широком смысле) и защиты их средствами, разработанными для предотвращения принудительных трансфертов, такими как судебный запрет, реституция, карательные выплаты и уголовное наказание. В ситуациях, где издержки аллокации ресурсов путем добровольных трансакций чрезмерно высоки, что делает рынок неосуществимым методом аллокации ресурсов, общее право назначает цену поведения таким образом, чтобы сымитировать рынок. Например, система регулирования неумышленного причинения ущерба распределяет ответственность за несчастные случаи между железнодорожной компанией и фермером, водителем и пешеходом, врачом и пациентом (каков здесь источник высоких трансакционных издержек?) таким образом, чтобы создать аллокацию ресурсов в обеспечение безопасности, которую создал бы рынок, если бы он мог работать в этих ситуациях. Контрактное право осуществляет то же самое в отношении непредвиденных обстоятельств, которые могут сделать невозможным выполнение контракта: оно возлагает ответственность на сторону, обладающую большими возможностями либо по предотвращению непредвиденного обстоятельства, либо по минимизации порожденной им отрицательной полезности путем покупки страхования или самострахования. Законодательство о собственности осуществляет то же самое, ограничивая права собственности в ситуациях, когда настаивание на абсолютном праве мешает максимизирующему ценность обмену. И наоборот, можно сказать, что общее право устанавливает права собственности, регулирует обмен ими и защищает их от неэффективного взаимодействия — все это служит цели обеспечения функционирования открытого рынка, а там, где он не «работает», — имитации его результатов.
Поэтому экономист-аналитик может легко двигаться не только внутри областей общего права, но и между ними. Почти любая проблема неумышленного причинения ущерба может быть решена как контрактная проблема, если задаться вопросом о том, к какому соглашению о мерах безопасности пришли бы заранее люди, участвовавшие в несчастном случае, если бы трансакционные издержки не были чрезмерно велики. Яркий пример дает старое дело Eckert v. Long Island Railroad.2 Поезд ответчика двигался слишком быстро и без надлежа-
созданы судьями, заседающими в судах, которые не рассматривались как суды общего права.
2 43 N.Y. 502 (1870). .
Неявная экономическая логика общего права
341
щих сигналов в густонаселенной области. Маленький ребенок сидел на путях, не замечая приближающегося поезда. Некий Экерт подбежал, чтобы спасти ребенка, сумел сбросить его с путей, но сам погиб. Суд постановил, что Экерт не был виновен в содействующей небрежности, и потому его родственники получили право на взыскание ущерба от небрежности железнодорожной компании. Ведь «для него не было неправильным применить все возможные усилия ради спасения ребенка, согласуемые с разумным учетом своей собственной безопасности. Его собственной обязанностью было вынесение суждения о том, сможет ли он спасти ребенка без нанесения серьезного ущерба самому себе». Если, как предполагается данной фразой, вероятность смерти ребенка при отсутствии попытки спасения была бы больше, чем вероятность смерти Экерта при спасении ребенка, и если жизнь ребенка была по меньшей мере столь же ценной, как и жизнь Экерта, тогда ожидаемые выгоды от спасения для железнодорожной компании в виде сокращения ожидаемых издержек ответственности перед родителями ребенка были бы больше, чем ожидаемые издержки спасения. В этом случае, если бы не чрезмерно высокие трансакционные издержки, железнодорожная компания могла бы нанять Экерта для попытки спасения, тогда она должна была бы оплатить его услуги ex post.3
Аналогично, почти любая контрактная проблема может быть решена как проблема неумышленного причинения ущерба, если задаться вопросом о том, какая санкция необходима для того, чтобы сдержать исполняющую или платящую сторону от участия в социально вредном (расточительном) поведении, таком как использование уязвимости стороны, выполняющей свои обязательства по сделке первой. Проблемы как неумышленного причинения ущерба, так и контракта могут быть представлены в виде проблем определения прав собственности. Например, можно предположить, что правило небрежности определяет наше право на защиту от случайного ущерба. Само по себе определение прав собственности можно рассматривать как процесс выявления мер, на принятие которых стороны согласились бы, если бы трансакционные издержки не были чрезмерно высоки, для создания стимулов к избежанию потерь ценных ресурсов.
Важные разделения в экономическом анализе общего права проходят внутри обычных предметных подразделений. Одно из них — разделение между ситуациями, в которых компенсация требуется только в случае, если не были приняты некоторые минимизирующие издержки меры по избежанию ущерба, и ситуациями, в которых компенсация требуется независимо от этого. От нарушителя контракта обычно требуют выплаты компенсации, даже если нарушение им
3 Что если существует опасность смерти обоих при попытке спасения? Как вы смоделируете проблему (результат, возникновение) содействующей небрежности в терминах формулы Хэнда?
342
Общее право, история права и юриспруденция
контракта приводит к более ценному использованию ресурсов; то же самое можно сказать о нарушителе границ владений. Но тот, кто случайно становится причиной личного ущерба в обстоятельствах, в которых никакая оправданная с точки зрения издержек мера предосторожности не могла предотвратить несчастный случай, обычно не подвергается ответственности. И в большинстве случаев для привлечения к уголовной ответственности необходимо наличие сознательного стремления причинить ущерб. Существуют экономические причины этих различий. Высокие издержки уголовных санкций заставляют применять их только в случаях, в которых риск судебной ошибки невелик. Правило компенсаций в контрактном праве является естественным результатом значительной опоры (которая, как мы видели, экономически оправдана) на принцип строгой ответственности за неисполнение контрактных обязательств (см. п. 6.5), который в свою очередь отчасти обусловлен страховой функцией многих контрактных обязательств. Правило строгой ответственности в случаях нарушения границ владений, но не при обычных несчастных случаях, основывается на разделении между ситуациями, в которых трансакционные издержки очень высоки, и ситуациями, где в силу присутствия либо реальных, либо потенциальных отношений покупателя—продавца между сторонами и выполнения других условий (каких других условий?) трансакционные издержки относительно низки и потому могут быть осуществлены добровольные трансакции (см., например, п. 3.5).
Последнее разделение отнюдь не подразумевает, что вменение правом соответствующих прав или обязанностей не имеет экономического значения в случаях, в которых трансакционные издержки низки. Хотя наиболее заметной экономической функцией общего права является коррекция экстерналий, положительных (внешних выгод), равно как и отрицательных, есть еще и важная функция4 сокращения трансакционных издержек — особенно путем создания прав собственности — и тем самым обеспечения (в отличие от просто стимулирования) рыночных процессов. Эта двоякая роль хорошо иллюстрируется очевидным вниманием права к проблемам двусторонней монополии. Последняя увеличивает трансакционные издержки иногда до величины, при которой максимизирующие ценность трансакции невозможны. В этом случае имеет место экстерналия. Но даже тогда, когда трансакция происходит, ее издержки выше, чем в отсутствие двусторонней монополии; таким образом, право делает все возможное для уменьшения двусторонней монополии. Право стремится «угадать», каким образом стороны должны (ex ante) разместить некое бремя или выгоду, например ответственность в случае материали-
4 Однако является ли данная функция действительно иной (отличной от первой)? ;
Неявная экономическая логика общего права
343
зации некоторого удачного или неудачного непредвиденного обстоятельства. Если право «угадывает» правильно, это приводит как к минимизации издержек трансакций, устраняя необходимость заключения сделки сторонами по вопросу проведенной правом аллокации, так и к эффективной аллокации ресурсов в случае чрезмерно высоких трансакционных издержек.
Если общее право является объединенным сводом доктрин, подкрепленных единой политикой, то мы можем ожидать, что экономически сходные случаи будут получать сходную юридическую трактовку, даже если они возникают в различных областях общего права. Проиллюстрируем это примером.5 А покупает печатный станок у В. В нанимает С для транспортировки станка в помещение А. С проявляет неосторожность при выполнении своей задачи, и в результате для А ввод станка в эксплуатацию занимает неожиданно большой период времени, в течение которого А теряет прибыль. За свои убытки А подает в гражданский суд на С, обвиняя его в небрежности. Если бы иск был контрактным, правило Hadley v. Baxendale не позволило бы А получить свою утраченную прибыль. Но это иск о неумышленном причинении ущерба: у А не было контракта с С. Тем не менее А все равно не получит утраченную прибыль. С не мог с достаточной легкостью определить влияние задержки на бизнес А, поскольку они были незнакомы, тогда как А мог защититься путем заключения договоренности о компенсации, ликвидирующей ущерб, с Б, который тогда мог бы выбрать другого контрагента или потребовать от С необходимости точного следования своим обязательствам.
Читатель может задать вопрос: как может общее право — столь древний корпус правовых доктрин, который лишь незначительно расширялся в последнее столетие, — иметь столь значительный экономический смысл? Полный ответ (несколько он возможен) мы отложим до глав 19-21, в которых обсуждаются процедуры и институциональная среда общего права. Но вот несколько соображений.
1. Многие доктрины общего права имеют экономический смысл, но не имеют экономической тонкости. Они основаны на здравом смысле. Их формулирование в экономических терминах лежит за пределами возможностей большинства судей и адвокатов, чего не скажешь об интуиции.
2. То, что Адам Смит называл национальным богатством, что в этой книге называется эффективностью и что обыватель может назвать величиной общего пирога, всегда было важной социальной ценностью, особенно в XIX в., эпохе laissez-faire, когда общее право в значительной степени приобрело свою современную форму. Неудивительно, что эта ценность оказывала влияние на судебные решения.
5 Пример основан на деле Rardin v. Т & D Machine Handling, Inc., 890 F. 2d 24 (7th Cir. 1989).
344
Общее право, история права и юриспруденция
*s 3. Кроме того, конкурирующие социальные ценности как более оспариваемы, так и более трудны в реализации тем ограниченным набором инструментов, которым располагают судьи. Конкурирующие ценности главным образом связаны с идеями о справедливом распределении дохода и богатства — идеями, по поводу которых так и не появилось согласия. Эффективность является весьма неоднозначной, если ее рассматривать как единственную ценность, которой должны служить институты общества, но она становится намного менее неоднозначной, когда рассматривается просто как одна из ценностей. И эффективные перераспределительные меры требуют власти над налогами и расходами, которой судьи не обладают (см., например, п. 16.6). Поскольку судьи общего права не могут значительно изменить размер «кусков пирога», получаемых различными группами общества, они могут сосредоточиться на увеличении его размеров.
4. Многие традиционные теоретики права не склонны считать, что судьи должны преследовать социальные цели. Эти теоретики полагают, что судьи должны применять принципы справедливости. Но при внимательном рассмотрении обнаруживается, что эти принципы обычно имеют функциональный или инструментальный характер: они по сути оказываются вариантом политики эффективности или перераспределения. Вскоре мы обсудим это подробнее.
5. Тот факт, что за небольшим исключением адвокаты и судьи не мыслят экономически в своем подходе к праву, является весьма незначительным возражением против позитивного экономического анализа общего права. Язык экономики является языком, разработанным для ученых и студентов, но не людей, поведение которых исследует экономист. Поэты не пользуются языком литературных критиков; судьи не пользуются языком экономистов.
Несмотря на все вышеизложенное, не всякая доктрина общего права имеет экономическое объяснение. Наиболее важными контрпримерами против эффективностной теории общего права, которые мы обсуждали, являются: 1) отказ права в исполнении положений контрактов о штрафах; 2) метод вычисления ущерба в случае смерти (и отказ общего права в присуждении каких-либо компенсационных выплат при утрате жизни — подобные компенсации являются законодательным нововведением середины XIX в.); 3) современные тенденции к вытеснению принципа содействующей небрежности принципом сравнительной небрежности и к вытеснению отсутствия взаимодействия между совместными виновниками неумышленного причинения ущерба разрешением такого взаимодействия. Из этого становится очевидно, что принцип экономической эффективности не дает полной позитивной теории общего права. Но он дает единую терминологию и концептуальную схему, которая помогает понять общее право как единое целое и тем самым уравновесить сильное подчеркивание частностей, характерное для традиционного юридического образования и аргументации.
Общее право, экономический рост и история права
345