Контрольные вопросы к теме 3

1. В чем особенности арбитража в странах общего права и континентальной правовой системы?

2. Что такое арбитраж ex aequo et bono?

3. Чем специфичен арбитраж в Латинской Америке?

4. Каковы особенности арбитража в мусульманских государствах?

Тема 4. Источники внешнеторгового арбитража

Основные понятия:

публичные источник; международное регулирование; типовые документы; факультативные документы; типовой закон; ЮНСИТРАЛ; типовые регламенты; многосторонние соглашения; ранние конвенции; Нью-йоркская конвенция 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений; Вашингтонская Конвенция 1965 г.; региональные конвенции; Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г.; Парижское соглашение 1962 г.; Страсбургская конвенция 1966 г.; Московская конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества 1972 г.; межамериканские конвенции; межарабские конвенции; соглашение в рамках OHADA 1993 г.; двусторонние соглашения; Республика Беларусь; частные источники; типовые арбитражные оговорок; арбитражные регламенты.

Публичные источники

Международно-правовое регулирование

Типовые и факультативные документы

А) Типовой закон юнситрал 1985 г.

Краткая история создания Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г. Генеральный секретарь Комиссии ООН по праву международной торговли обосновал в своем докладе необходимость создания Типового закона о международном коммерческом арбитраже в 1981 г. В докладе предлагалось создание Рабочей комиссии. На пяти сессиях, с 1982 г. по 1984 г., проводилась работа над проектом типового закона. Затем Комиссия запросила Генерального секретаря ООН передать проект правительствам и арбитражным организациям. Проект был также рассмотрен в мае 1984 г. на специальном совещании Международного совета по коммерческому арбитражу в Лозанне, на котором присутствовало 548 участников.

Последний, заключительный этап разработки прошел в Вене в 1985 г. на 18 сессии Комиссии с 3 по 21 июня. На этом заседании в распоряжении комиссии был Аналитический комментарий Генерального Секретаря по проекту Типового закона. После трех недель интенсивных дискуссий окончательный вариант был принят 21 июня 1985 г.

Генеральная Ассамблея ООН утвердила Типовой закон Резолюцией от 11 декабря 1985 г., поручив Генеральному секретарю передать текст Типового закона вместе с подготовительными наработками 18-ой сессии Комиссии правительствам и арбитражным институтам и иным организациям, таким, как торговые палаты. Подготовительные наработки включают Доклад Комиссии на 18-ой сессии и Аналитический Комментарий Генерального секретаря.

На сегодняшний день нормы Типового закона о международном коммерческом арбитраже имплементированы в законодательство Австралии, Азербайджана, Бахрейна, Беларуси, Бермудских островов, Болгарии, Канады, Хорватии, Кипра, Египта, Германии, Греции, Гватемалы, Особого административного региона Китая – Гонконга, Венгрии, Индии, Ирана, Ирландии, Иордании, Кении, Литвы, Особого административного региона Китая – Макао, Мадагаскаре, Мальты, Мексики, Новой Зеландии, Нигерии, Омана, Перу, Республики Корея, России, Сингапура, Шри-Ланки, Туниса, Украины, Шотландии, Калифорнии, Коннектикута, Орегона, Техаса, Замбии и Зимбабве.

Иногда к этой группе стран относят также и Финляндию, и ряд др. штатов США. Коннектикут принял Типовой закон в качестве внутреннего закона без каких-либо изменений. К странам, принявшим во внимание Типовой закон, можно отнести Нидерланды (Арбитражный акт 1986 г.) и Англию (Арбитражный акт 1996 г).

Необходимо отметить, что эффект гармонизации затронул не только международный коммерческий арбитраж, но и внутренний арбитраж. Существуют страны, в которых нормы Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. применяются и для внутреннего арбитража.

Сфера применения Типового закона установлена в его ст. 1. Так, закон применяется к международному коммерческому арбитражу при условии соблюдения любого соглашения, действующего между данным государством и любым другим государством или государствами. За некоторыми исключениями (ст.ст. 8, 9, 35 и 36) положения Типового закона применяются только в том случае, если место арбитража находится в данном государстве.

В соответствии с п. 3 ст. 1 Типового закона арбитраж является международным, если:

a) коммерческие предприятия сторон арбитражного соглашения в момент его заключения находятся в различных государствах; или

b) одно из следующих мет находится за пределами государства, в котором стороны имеют свои коммерческие предприятия:

место арбитража, если оно определено в арбитражном соглашении или в соответствии с ним;

любое место, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из торговых отношений, или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора; или

c) стороны прямо выраженным образом договорились о том, что предмет арбитражного соглашения связан более чем с одной страной.

При этом согласно п. 3 ст. 1 Типового закона, если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, коммерческим предприятием считается то, которое имеет наибольшее отношение к арбитражному соглашению, а если сторона не имеет коммерческого предприятия, принимается во внимание ее постоянное местожительство.

Коммерческий характер арбитража как сфера применения Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. определяется в сноске-толковании к понятию международного коммерческого арбитража ст. 1:

Термин «коммерческий» следует толковать широко с тем, чтобы он охватывал вопросы, вытекающие из всех отношений коммерческого характера, как договорных, так и не договорных. Отношения коммерческого характера включают следующие сделки, не ограничиваясь ими: любые торговые сделки о поставке товаров и услуг, или обмене товарами или услугами: соглашения о распределении, торговое представительство; факторные операции, лизинг; инжиниринг; строительство промышленных объектов; предоставление консультативных услуг; купля-продажа лицензий; инвестирование; финансирование; банковские услуги; страхование; соглашения по эксплуатации или концессии; совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества; перевозки товаров и пассажиров по воздуху, морем, по железным и автомобильным дорогам.

Расширение сферы применения Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. возможно при установлении единого режима для внутреннего и международного арбитража.

Еще в 1979 г., когда ЮНСИТРАЛ обсуждал некоторые рекомендации Афро-азиатского юридического консультативного комитета (AALCC) в отношении международного коммерческого арбитража, было согласовано, что Типовой закон о международном коммерческом арбитраже не будет препятствовать принятию государствами правил Типового закона для внутреннего арбитража.

На сегодняшний день к таким государствам, предусматривающим факультативное применение Типового закона для внутреннего арбитража, относятся: Канада (1986 г.)⁴, Мексика (1993 г.), Венгрия (1994 г.), Египет (1994 г.), Шри-Ланка (1995 г.), Кения (1995 г.), Гватемала (1995 г.), Бразилия (1996 г.), Зимбабве (1996 г.), Новая Зеландия (1997 г.), Оман (1997 г.), Германия (1998 г.).

Некоторые государства, в которых существует деление на внутренний и международный арбитраж, предусмотрели возможность рассмотрения спора в «международном» режиме: Нигерия (1988 г.), Сингапур (1994 г.), Гонконг (1989 г.), Мальта (1996 г.), Шотландия (1990 г.), Беларусь (1999 г.).

Все эти страны, за исключением Нигерии и Беларуси, содержат положения о том, что международные споры могут быть исключены из рассмотрения в порядке международного коммерческого арбитража, то есть, будут разрешаться во «внутреннем» режиме. В Нигерии для того, чтобы любой спор, вытекающий из коммерческой сделки, рассматривался в рамках международного арбитража, необходимо соглашение сторон.

Сфера применения ЗоМАС установлена в ч. 2 ст. 4:

«В международный арбитражный суд по соглашению сторон могут передаваться гражданско-правовые споры между любыми субъектами права, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если местонахождение или местожительство хотя бы одного из них находится за границей Республики Беларусь, а также иные споры экономического характера, если соглашением сторон предусмотрена передача спора на разрешение международного арбитражного суда и если это не запрещено законодательством Республики Беларусь».

Основные отличия национальных законов от Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. коснулись ст. 7 «Определение и форма арбитражного соглашения», ст. 10 «Число арбитров», ст. 13 «Основание для отвода», ст. 16 «Право на вынесение постановления о своей юрисдикции», ст. 17 «Полномочие арбитражного суда распорядиться о принятии обеспечительных мер», ст. 28 «Нормы, применимые к существу спора», ч. 2 ст. 31 «Форма и содержание арбитражного решения», ст. 34 «Ходатайство об отмене, как исключительное средство обжалования арбитражного решения», ст.ст. 35–36 (глава VIII. Признание и приведение в исполнение арбитражных решений).

Также тексты многих национальных законов, основанные на Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 г., дополнены положениями следующего характера: примирение, конфиденциальность, арбитражные сборы и расходы, восполнение пробелов в договорных правоотношениях сторон, проценты, толкование Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., обязательства арбитров.