Розділ 7 правові сім’ї

На питання про те, за якими критеріями варто класифікувати правові системи сучасності, компаративісти, як уже було вказано, відповідають по-різному. Деякі дослідники пропонують один єдиний критерій для класифікації правових систем. Інші обґрунтовують кілька загальних ознак чи критеріїв. На питання про те, які факти повинні впливати на класифікацію правових систем, деякі автори відповідають, що мають значення лише об'єктивні фактори; інші думають, що повинні враховуватися й об'єктивні, і суб'єктивні фактори.¹

На наш погляд зі сфери правової реальності можна виділити кілька груп критеріїв класифікації правових систем:

1. Культурологічний і політологічний фактори як визначають правову ідеологію, що базується на природі виникнення і розвитку правових систем, відображають їхні генетичні корені і правову культуру, що панує на даній території.

Роль культурологічної і політологічної групи критеріїв виявляється, зокрема, у розумінні взаємодії природного і позитивного права, що не замикається в сфері наукових дискусій, а знаходить своє відображення в конституціях сучасних держав. Важливо звернути увагу на геокультурний фактор, який є своєрідним макрокритерієм класифікації, що відрізняє західні системи права від незахідних. Роль культурологічної, політологічної групи критеріїв дуже істотна для науково обґрунтованої діагностики сучасної правової ситуації в різних сім’ях права.

На основі цієї групи критеріїв А. Ю. Тихоміров виділяє "євразійську правову сім’ю" як самостійний тип системи права, а С. С. Алексєєв "візантійське право".

2. Техніко-методологічні (структурно-функціональні) критерії, що полягають в зв'язаності правових елементів одним загальним правопорядком специфічного типу.

Техніко-методологічний критерій включає наступні елементи: систему джерел, структуру права, юридичну техніку, юридичний стиль, а також систему юридичної освіти і юридичного мислення і т.д. На основі перерахованих елементів цього критерію, наприклад, можемо говорити про розходження між романо-германським і загальним правом.

3. Рівень і характер правової розвиненості є ще одним критерієм класифікації правових систем. Право є історичним явищем зі своїми ступенями росту — від примітивних форм права до більш-менш розвинутих форм сучасного права. Тому критерій рівня правової розвиненості має істотне значення і для характеристики окремих національних систем права, і для їхньої класифікації в правові сім’ї різного ступеня розвиненості, і для виявлення загальної картини сучасного стану і тенденцій розвитку права в окремих країнах, регіонах і у світі в цілому.

Таким чином, використовуючи всі перераховані вище критерії, звичайно виділяють наступні правові системи:

• романо-германську чи континентальну;

• правові сім’ї, що примикають до романо-германського права, такі як скандинавські і латиноамериканські правові сім’ї;

• сім’я загального права;

• релігійно-традиційні правові системи, тобто мусульманську, індуську і сім’ю звичайного права;

• далекосхідну правову сім’ю.¹

Коротко їх розглянемо.

І. Романо-германська (континентальна) правова сім’я представлена практично всіма країнами Європи (за невеликим винятком, наприклад Англії). Романо-германське право є продуктом рецепції римського права, тобто воно сформувалося в результаті пожвавлення і модернізації римського права. Кодифікація, проведена в XVIII ст. у Франції й у Німеччині, завершує процес формування романо-германського права і є стрижнем цієї правової системи.

Сутність романо-германської концепції права полягає в тому, щоб знайти в практиці і відшліфувати те чи інше рішення, головне — виробити загальний ідеальний принцип, а потім регулювати за допомогою нього суспільні відносини.

Основним джерелом континентального права є закони, і серед них головний — кодекс. Норми в кодексі розгортаються від загальних до часткових, від абстрактних до конкретних. Уся система законодавства очолюється конституцією. Структура романо-германського права характеризується розподілом права на приватне і публічне, а також на галузі й окремі інститути. Юридична техніка, термінологія, тлумачення багато в чому запозичені з римського права.

Прецедентне право в континентальній системі відсутнє. Судова практика якщо і визнається джерелом права, то тільки у вузьких рамках, по відношенню до тих відносин, що не урегульовані чи не цілком урегульовані законом.

Задача судових органів полягає не в правотворчості, а у вирішенні конкретних юридичних справ. Суди мають право тлумачити закони. На основі тлумачення і рішення судів складається визначена практика. Видаються збірники, довідники судової практики, що роблять вплив на практику судів.

ІІ. Правові сім’ї, що примикають до романо-германського права:

1. Скандинавська правова сім’я поєднує правові системи країн Північної Європи: Швеції, Данії, Норвегії, Фінляндії, Ісландії (останнім часом у цю сім’ю включають і країни Балтії). На цій основі дану правову родину називають північноєвропейською правовою сім’єю. Своєрідність географічного положення, подібність укладу життя, найтісніші економічні, культурні і політичні зв'язки між північними державами Європи сприяли формуванню загального юридичного мислення і правової культури. Усе це сприяло тісному правовому співробітництву між ними. Необхідно відзначити, що правове співробітництво між цими державами почалося раніше, ніж у континентальній Європі.

На формування скандинавської правової сім’ї римське право вплинуло через романо-германське право. Скандинавське право відрізняється від романо-германського права, насамперед, особливим місцем і роллю, що відіграє судовий прецедент у системі джерел. Завдяки цьому, дана правова сім’я має родинне відношення до сім’ї загального права. Але це не означає, що скандинавське право більш близьке до загального права. Воно найбільше нагадує конструкції й основні принципи формування і функціонування континентального права. Це дає підставу деяким ученим говорити про повне входження скандинавського права до романо-германського права.

Кодифікаційний процес у цих країнах має своєрідність, що полягає в комплексному підході до регулювання галузей права. Це означає, що кодекси скандинавського права регулюють не окремі галузі, а спрямовані на врегулювання інститутів, що входять у різні галузі права.

2. Латиноамериканська правова сім’я виникла і розвивалася під впливом романо-германського права, а точніше, іспанського права в колоніальний період і після нього. Принципи формування правової системи, структура системи права і його джерел схожа з континентальним правом. Інститути і норми континентального права також знайшли вираження в кодифікації за зразком французького Цивільного кодексу. Тому багато хто вважає, що, незважаючи на географічну близькість скандинавського права до континентального, при віднесенні латиноамериканського права до романо-германського виникає менше питань. Якщо в сфері приватного права на латиноамериканську правову сім’ю більш впливовим виявилося континентальне право, то більш відчутний вплив у сфері публічного й особливо конституційного права зробили принципи американського права, насамперед, американської конституції, а також судова система. На цій основі ми можемо говорити про дуалізм структури латиноамериканського права. І все-таки в коренях латиноамериканського права проглядаються споконвічні народні погляди і звичаї, що накладають свій відбиток на правові процеси.

3. Сім’я загального права виникла в Англії і згодом поширилася на колишні домініони і колонії Англії. Як єдина система вона почала складатися з моменту захоплення Англії Вільгельмом Завойовником (1066 р.). В основі її лежить англійське загальне право. Найбільші зміни в англійське загальне право були внесені в США. Тому дана правова система одержала назву англо-американської.¹

Закони в сім’ї загального права не відіграють тієї ролі, що їм належить в сім’ї романо-германского права. Насамперед, відсутні кодифіковані акти цивільного законодавства — кодекси. Закони приймаються по відношенню до окремих інститутів — юридичних осіб, права власності, купівлі-продажу і т.д.

Вирішальне значення має судова практика, що приймає форму прецедентного права. Прецедентне право — сукупність рішень судів вищих інстанцій, що підлягають застосуванню в майбутньому до аналогічних справ.

У загальному праві традиція розвивалася поступово шляхом нагромадження досвіду судових рішень. Його історичні корені лежать не в писаних законах, а в прецедентах. Таким чином, наука загального права за походженням — судова. В Англії знаменитими юристами ставали судді, а на континенті - професори юриспруденції. В Англії і США висловлення вчених-юристів носять характер ледве не пророкувань. На континенті юристи мислять абстрактно, поняттями правових інститутів, у США й Англії — конкретно, "прецедентно", з погляду відносин сторін, їхніх прав і обов'язків. Це розходження в стилях характерно для всієї сфери права в цілому.¹

ІІІ. Релігійно-традиційні правові сім’ї

1. Мусульманська правова система є персональною правовою системою. Тобто норми, що містяться в мусульманському праві, поширюються на індивідів, що належать до мусульманської громади. Ця правова сім’я почала формуватися в рамках Арабського халіфату в VII ст. і оформилася в VIII-X стст., коли з'явилася мусульманська правова доктрина.

Мусульманське право, увібравши в себе багато елементів попередніх правових культур Сходу, цілком базується на релігії ісламу. Основними джерелами мусульманського права є Коран і Сунна, що, по суті, є основа всієї мусульманської релігії і цивілізації.

Відповідно до мусульманської релігії правові розпорядження розглядаються в якості складових єдиного, божественного порядку і закону, яким керується увесь світ.

Оскільки відповідно до мусульманської правової доктрини суб'єктом права є лише Аллах, то мусульманин вважається носієм установлених богом обов'язків. Складно провести грань між мусульманськими правовими і релігійними нормами.

Норми мусульманського права регулюють в основному особистий статус мусульманина, тобто сфери приватного права, хоча і питання публічного права теж знаходяться у фокусі мусульманського права. Необхідно зробити застереження, що структура мусульманського права не визнає розподілу на приватне і публічне.

У XIX-XX ст. під впливом змін, що відбуваються у світі, проводиться масштабне реформування класичних положень мусульманського права, у результаті чого відбувається його адаптація до сучасних умов.

Поняття "мусульманського права" і "права мусульманських держав" у своїй основі не збігаються, оскільки правова система цих держав визнає дуалізм, тобто існування, поряд із класичними положеннями мусульманського права, запозичених положень з інших правових систем.

2. Індуська правова система є ще одним різновидом персонального релігійного типу. Так само як і мусульманське право, що базується на мусульманській релігії, індуське право ґрунтується на індуїзмі. Обов'язком кожного індуса є дотримання положень індуського права. Під індусом розуміють члена громади, що формується на кастовій системі і складає основи соціальної структури індуського суспільства. Історія розвитку індуського права пов'язана з історією виникнення його джерел.

Індуське право, насамперед, регулює приватний статус індусів, зокрема, сімейні правові відносини, спадкоємні правові відносини, деякі інститути цивільних правових відносин.

За свою багату історію індуське право піддавалося спочатку мусульманському впливу (XVI-XVII ст.), потім англійському колоніальному впливу (XVII - 1-й половині XX ст.). Якщо в першому періоді не відбулося ісламізації індуського права, то в другому періоді можна говорити про формування англо-індуського права. На цьому етапі відбувається формування національної правової системи Індії. З'являються нові галузі права, а також формується сучасна судова система. І, нарешті, з колоніальним періодом зв'язана поява перших кодексів і основних законів, що регулюють різні галузі права.

Важливим етапом на шляху розвитку, як індуського права, так і національної правової системи Індії (ці поняття не синоніми) є проголошення національної незалежності Індії, а також прийняття Конституції Індії в 1950 р.

У структуру сучасної правової системи Індії входить класичне індуське право, мусульманське право, а також так назване територіальне право, тобто симбіоз територіального і персонального типів права.

3. Сім’я звичаєвого права вважається правовою системою традиційного типу, що зв'язана з поняттям традиційного суспільства. Звичаєве право складається із сукупності соціальних норм, що мають форму звичаїв, що діють не тільки у ранньокласових, але й у сучасному суспільстві, де формується спосіб мислення і поводження населення. Звичаєве право вважається правом громад, а не правом індивідів, оскільки усі права й обов'язки належать соціальним громадам.

Під системою звичаєвого права мається на увазі існуюча в країнах Африки і на Мадагаскарі форма регламентації суспільних відносин, що ґрунтується на державному визнанні сформованих природним шляхом соціальних норм і звичаїв, що перетворилися в звичку населення.¹

Звичаєве право спочатку формувалося як персональне, однак згодом воно поступово знаходить територіальний характер. Це зв'язано з тим, що багато держав Африки надали звичаям законодавче закріплення. Оскільки протягом тривалого часу норми звичаєвого права носили усний характер, що має форму приказок, прислів'їв, міфів, то запис цих звичаїв вважається першим кроком до його уніфікації і систематизації. Африканське звичаєве право піддалося сильному впливу в колоніальний період. Вибір африканськими державами тієї чи іншої моделі правового розвитку був продиктований правовими системами колишніх країн метрополії.

Класичне звичаєве право входить у структуру сучасних правових систем африканських держав, що містять у собі й елементи, запозичені в різних правових системах.

ІV. Далекосхідна правова сім’я має багатовіковий і дуже своєрідний розвиток, що пов’язаний багато в чому історичними коренями. Навіть "вестернізація" (тобто "європеїзація" і "американізація") правової сім’ї далекосхідних країн не змогла докорінно змінити їхню природу. До далекосхідної правової сім’ї відносяться Китай, Японія, Корея, Монголія, країни Індокитаю, Малайзія, Бірма та ін. З них найбільше виділяються вченими-компаративістами китайське і японське право.

1. Китайська правова система відрізняється своїм світоглядним підходом до права, що заснований на конфуціанстві. Для китайців право - це, насамперед, інструмент юридично погоджених правил соціальної облаштованості суспільства. Відповідно до навчання конфуціанства, що визначає спосіб життя і поводження китайців і по сьогоднішній день, у своїй поведінці людина повинна керуватися не юридичними мотивами, а прагненням до гармонії, до згоди і світу. У випадках, коли виникала необхідність дозволу майнової чи іншої побутової суперечки, у силу вступали єднальні процедури. Саме вони представлялися в очах конфліктуючих сторін набагато більш справедливими й ефективними засобами у вирішенні виникаючих конфліктних ситуацій, ніж юридичні процедури.

Сучасна правова система КНР по своїх зовнішніх ознаках, тобто по своїй структурі і системі джерел, нагадує романо-германське право. Деякі галузі сучасної правової системи як і раніше зазнають впливу від соціалістичного. Разом з тим, традиційні концепції китайського праворозуміння, що сформувалися на ідеях конфуціанства (яке до 1911 р. було офіційною ідеологією китайських імператорів), впливають на правову культуру суспільства.¹

2. Японська правова система спочатку формувалася під впливом правової системи Китаю. З другої половини XIX ст. настає період "вестернізації" японського права. Під впливом романо-германського права були прийняті конституція, цивільний кодекс, кримінальний кодекс, торговий кодекс. Після Другої світової війни японське право випробує найсильніший тиск американського права і будується, багато в чому, по його зразках. Від європейського права запозичаються ідеї публічного і приватного права. Однак, сфера правового регулювання залишається не настільки широкою, тому що японці як і раніше більше схильні до застосування регулятивної сили традицій, норм, історично запропонованих для різних прошарків населення.

Ціль японських судів полягає, насамперед, у примиренні сторін. Вплив англо-американського "загального права" на право Японії, імовірно, позначився і на сучасній судовій системі.

V. Деякі автори виділяють і соціалістичну правову сім’ю, що складала в минулому самостійну правову систему.

Причини формування соціалістичної правової сім’ї обумовлюються не особливостями юридичної свідомості народу, правової доктрини, джерел і структури права, а марксистсько-ленінською ідеологією, її принципами політичного устрою суспільства.

Сучасні тенденції і досягнення наукових досліджень у сфері порівняльного правознавства дозволяють констатувати, що розгляд даної правової сім’ї в широкому геоісторичному, політологічному і культурологічному контексті показує, що соціально-політична філософія соціалістичного права виявляється в не визнанні кардинальних принципів правової культури і сутності правової держави, а також принципи його функціонування, що лежать в основі західної правової традиції. Саме за цією ознакою і за структурою свого кримінального процесуального права воно і називається квазізахідним правом, незважаючи на те, що воно цілком сприймає методологію, інфраструктуру і структуру цивільного процесу романо-германського права.¹