3.4.7. Недвижимость и юридические дефекты

С точки зрения инвестиционного бизнеса в сфере недвижимости, юри­дические дефекты — это такие дефекты в юридической документации, касающейся недвижимости, которые негативно влияют на нормальное владение, пользование и распоряжение недвижимостью. Наличие юриди­ческих дефектов означает, что собственник (залогодержатель, арендатор) будет не в состоянии совершить определенные действия и/или будет вы­нужден нести

повышенные финансовые и/или временные затраты.

Юридические дефекты - это фактор, который косвенно может оказы­вать негативное влияние на; текущую инвестиционную стоимость недви-жимости;. уровень доходности (особенно в долгосрочной перспективе); продажную или арендную маркетабельность (возможность предлагать недвижимость к продаже или в аренду); ликвидность (как продажную, так арендную и залоговую);, продажную цену. Одним словом, юридические дефекты — это фактор, усугубляющий инвестиционные риски.

Условно юридические дефекты инвестиционной недвижимости (здесь и далее «юрдефекты») можно классифицировать следующим образом:

1. По природе возникновения:

- юридические дефекты, вызванные ошибками и опечатками в доку­ментах;

- юридические дефекты, порожденные нарушениями законодательс­тва.

2. По предмету:

- юрдефекты документации на право собственности на здания и со­оружения;

- юрдефекты документации относительно земельных прав;

- юрдефекты арендной документации (имеется в виду, что недвижи­мость сдана в аренду);

- юрдефекты разрешительной документации, касающейся строитель­ства (реконструкции,

ремонта), а также различного оборудования.

3. По возможности устранения юрдефекта:

- устраняемые;

- неустраняемые.

В качестве типичных примеров можно привести следующие юрде­фекты:

1. Несоответствие фактического размера и планировки объекта дан­ным, указанным в правоустанавливающей документации и документах БТИ.

2. Ошибки в названиях фирм, именах физических лиц, адресах, раз­личных цифрах.

3. Отсутствие у арендаторов разрешений органов пожарной безопас­ности, органов санитарно_эпидемиологической службы и органов охра­ны труда.

4. Несоответствие фактического объема и типов проведенных строи­тельных работ данным, указанным в разрешительной документации.

1. 5. Отсутствие надлежащих полномочий у лиц, подписавших соответс­твующие документы.

3.4.8. Независимая экспертиза - эффективный инструмент разре­шения конфликтов между участниками строительства

В настоящее время, в связи с ростом рынка недвижимости в Россий­ской Федерации, растет и количество правоотношений, складывающих между участниками этого рынка. В эти правоотношения вовлечены как производители так и потребители (организации и граждане), строитель­ные компании, органы власти, иностранные поставщики и т.п. Рост числа правоотношений ведет и к росту количества споров, возникающих меж­ду участниками. Эти споры бывают совершено разными, но большая их часть возникает по поводу качества, объема и стоимости выполненных работ при выполнении инвестиционного проекта (строительство).

Потери компаний от проигрышей в таких спорах могут исчисляться весьма крупными суммами, в связи с чем необходимо иметь соответству­ющий инструмент, который позволял бы в соответствии с действующим законодательством эффективно решать такие споры.

Как известно споры решаются в суде. И именно суд принимает реше­ние по существу возникшего спора. Однако, как известно, для принятия такого решения суд должен опираться на соответствующие доказательс­тва, предоставление которых как раз является обязанностью сторон. Ос­новные факты, которые требуется доказать - это как раз качество (или отсутствие такого), объем и стоимость выполненных работ. Предоставля­емые сторонами спора материалы, как правило, носят прямо противопо­ложный характер. При этом суд не обладает специальными познаниями (согласно закону) и для разъяснения таких вопросов вынужден назначен судебную экспертизу, поручая ее проведение эксперту или экспертной ор­ганизации. Заключение экспертизы фактически и определит результаты рассмотрения спора.

Основным юридическим фактом, влекущим возникновение всей сис­темы процессуальных отношений по поводу экспертизы, является опреде­ление (постановление) уполномоченного на то органа (суда, следователя, нотариуса, судебного пристава и т.п.) о ее назначении. Такое определе­ние может быть вынесено на основании ходатайства заинтересованного лица (стороны в исковом производстве, заявителя в особом производстве и при производстве досудебной экспертизы). В таком случае основанием для возникновения правоотношений будет служить ходатайство заявителя плюс определение судьи. Назначить экспертизу суд (следователь, судеб­ный пристав и т.п.) может и по своей инициативе.

Перед подачей ходатайства о назначении экспертизы рекомендует­ся получить письменное согласие экспертной организации на ее прове­дение т.к. в зависимости от количества и сложности вопросов, которые планируется отнести на экспертизу, будет зависит объем исследований и соответственно стоимость экспертизы. Так как экспертизы, проводимые на досудебной стадии в основном предназначены для формулирования и доказательства требований одной из сторон, а судебная экспертиза пред­ставляет собой процедуру установления истины, проводящуюся для орга­на, принимающего решение и фактически определяющая результат спора между сторонами то далее будет рассматриваться именно судебная экс­пертиза

На основании постановления о назначении экспертизы между органом ее назначившим и экспертом складываются процессуальные отношения по производству судебной экспертизы.

Их содержание составят, с одной стороны, действия суда, с другой — действия эксперта.

К таковым со стороны суда относятся:

-действия по определению и привлечению сведущего лица в качестве эксперта (или по определению экспертного учреждения);

-требование о проведении специального исследования и определение экспертных задач (опосредуются в определении о назначении эксперти­зы);

-истребования заключения эксперта, его оценка, определение доказа­тельной силы (опосредуются обычно в судебном решении);

-вызов эксперта в судебное заседание для разъяснения заключения;

-допрос эксперта.

Эксперт, связанный правоотношениями с судом, тоже совершает действия в пределах своих процессуальных прав и обязанностей:

-знакомится с материалами дела;

-просит суд (при необходимости) о предоставлении дополнительных материалов;

-участвует в судебном разбирательстве;

-проявляет экспертную инициативу (если эксперт при производстве экспертизы установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение);

-дает объективное заключение по поставленным вопросам в установ­ленной законом процессуальной форме.

1. В определенных случаях эксперт может отказаться от дачи заключе­ния (если предоставленные ему материалы недостаточны или если он не обладает необходимыми знаниями для выполнения возложенной на него обязанности по даче заключения).

Уяснение существа судебной экспертизы требует раскрытия понятий "специальные знания" и "специальное исследование". Термин "специаль­ные" означает, что в ходе экспертизы эксперт применяет свои професси­ональные знания, т. е. такие, которые не являются общеизвестными, ак­кумулированными в повседневном опыте человека и которые относятся к предмету соответствующей отрасли знания.

Экспертизой является применение специальных знаний не в любой форме, а только в форме специального исследования. Исследование пред­полагает получение таких новых фактических данных, которые до этого суду не были известны и которые иным способом (например, показаниями свидетелей) установить нельзя.

Очень важная особенность, вызывающая трудности у многих адво­катов и юристов, состоит в следующем: действия, составляющие ис­следование (а именно: выбор специального метода и научных методик, применение их для изучения объекта исследования, получение и анализ промежуточных результатов, профессиональная оценка полученных ре­зультатов), процессуальным законом не регулируются и не могут регули­роваться, поскольку сам процесс получения знания о фактах в ходе иссле­дования — не предмет нормотворчества. Цель специального исследования заключается не в простой констатации установленных экспертом новых фактов объективной реальности, а в их профессиональной оценке.

Суд, как правило, в состоянии оценить лишь полноту заключения экс­перта: проверить на все ли поставленные вопросы даны ответы, оценить соблюдение экспертом необходимых процессуальных требований, нали­чие у заключения всех требуемых реквизитов.

Орган, назначивший экспертизу, не в состоянии оценить ни научную обоснованность выводов эксперта, ни правильность выбора и применения им методов исследования, ни соответствие этих методов современным до­стижениям соответствующей области знания, поскольку для такой оцен­ки этот орган должен обладать теми же познаниями, что и эксперт. Более того, существующая форма экспертного заключения не позволяет оценить даже компетенцию эксперта, проводившего исследование, поскольку со­держит указания лишь на характер образования и стаж работы эксперта. Но ни первое, ни второе еще не свидетельствуют о том, что он достаточно профессионально решил именно эту экспертную задачу: о компетентнос­ти эксперта в вопросах конкретного экспертного задания судить по этим данным достаточно обоснованно невозможно.

1. При рассмотрении некоторых категорий дел возникает необходимость определить, были ли нарушены стороной специальные правила, регла­ментирующие ту или иную сферу профессиональной деятельности.

Экспертное исследование необходимо постольку, поскольку требуется анализ и профессиональная оценка качества осуществляемой деятельнос­ти (деятельности, которая сама требует специальной подготовки). Зада­ча эксперта - не констатация нарушения специального правила данным субъектом, но выявление объективных причин, повлекших дезорганиза­цию профессиональной деятельности.

Учитывая заключение эксперта, суд определяет, насколько правомер­ным или неправомерным было поведение причинителя вреда, следует ли считать его виновным. Экспертиза здесь необходима для профессионально­го анализа специальной деятельности, а заключение эксперта является важ­ным доказательством, помогающим суду верно оценить поведение субъекта с юридической точки зрения и правильно разрешить дело по существу.

Согласно закону заключение экспертизы для суда необязательно и оно рассматривается судом на равнее с другими доказательствами. Но, если рассматривается спор в области строительства т.е. в области где сплошь и рядом нужны специальные познания, где фигурируют сложные расчеты и лабораторные исследования (это касается любых отраслей промышлен­ности), какие другие доказательства суд должен признать как основные и положить в основу судебного решения. Ответ один - результаты экспер­тизы. Если экспертиза не удовлетворяет суд, то он назначит дополнитель­ную, повторную, еще раз повторную, но в любом случае основой судебно­го решения станут результаты экспертизы.

Из всего вышесказанного следует, что, как уже выше было сказано, результат рассмотрения спора в области строительства в суде в большей части будет определяться именно результатами судебной экспертизы, а следовательно (фактически) экспертами ее проводящими. В таком случае, принимая во внимание решающую доказательную силу экспертизы, учас­тникам рынка целесообразно решать споры, не входя в изнурительный су­дебный спор, а путем проведения досудебной экспертизы и на основании ее результатов. Процессуальный порядок проведения такой экспертизы также существует - постановление нотариуса или соглашение сторон.

В мировой практике проведение таких экспертиз поручается специа­лизированным организациям, действующим при профессиональных объ­единениях участников рынка.

В России в настоящее время такая система находится в стадии станов­ления.