3.3.7. Коммерческая концессия (франчайзинг)

В России Федеральный Закон «О концессуальных соглашениях», включающих 37 статей в качестве объектов концессуального соглаше­ния выступают системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства (ст.4 п.7). Договор коммерческой концессии (франчайзинга) - новый для нашего гражданского права. Достаточно широкое распространение этого договора как в зарубежной, так и в оте­чественной предпринимательской практике привело к необходимости его прямого законодательного закрепления (которое пока отсутствует даже в некоторых развитых правопорядках).

Речь идет о возмездном приобретении одним предпринимателем (поль­зователем) у другого предпринимателя, обычно - у коммерческой органи­зации со сложившейся, хорошо известной потребителям деловой репу­тацией (правообладателя), права на использование принадлежащих ему средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг, а также охраняемой коммерческой информации (ноу-хау) о технологии соответствующего производства и об оказании консультационной и иной организационной помощи с тем, чтобы товары и услуги пользователя выступали на рынке в таком же виде, как и анало­гичные товары и услуги правообладателя.

Таким образом, предприниматель-пользователь в отношениях со сво­ими контрагентами-потребителями выступает под маркой правооблада­теля, оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой, давно зарекомендовавшей себя на рынке соответствующих товаров или услуг. Своим клиентам он старается показать, что они приобретают товар или получают услугу, абсолютно тождественную аналогичным результатам деятельности правообладателя, и по возможности даже подчеркнуть, что эту услугу им фактически оказывает сам правообладатель. В действитель­ности же такой пользователь, оставаясь независимым участником оборо­та, осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность (хотя и под определенным контролем первоначального правообладателя).

Такие отношения весьма выгодны их участникам. Первоначальный правообладатель расширяет границы своего влияния не только без каких бы то ни было дополнительных затрат (на открытие филиалов, создание совместных или дочерних компаний и т.п.), но и получает прибыль в виде платы от пользователя, а также большие возможности контроля за его про­изводственно-коммерческой деятельностью. Последний же выходит на сложившийся рынок в форме уже известного, зарекомендовавшего себя потребителям производителя или услугодателя, не неся при этом расходов на рекламу и другие маркетинговые мероприятия, но используя сложив-шийся стабильный спрос на производимые правообладателем товары или оказываемые услуги. Поэтому франчайзинг характеризуют как "удачный союз умной головы (правообладателя) и прилежной посредственности". Вместе с тем здесь возникает проблема защиты интересов потребителя (услугополучателя), которому необходимо обеспечить получение това­ров или услуг такого же качества, как и производимых или оказываемых первоначальным правообладателем. Потребитель не должен страдать от подмены (замены) одного услугодателя другим, использующим чужую вывеску.

А. Понятие договора коммерческой концессии

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознагражде­ние на срок или без указания срока право использовать в предпринима­тельской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю (п. 1 ст. 1027 ГК).

По своей юридической природе данный договор является конценсу-альным, возмездным, двусторонним.

Концессионный договор должен быть заключен в письменной форме под страхом ничтожности (п. 1 ст. 1028 ГК). Кроме того, он подлежит го­сударственной регистрации в органе, осуществившем регистрацию право­обладателя (как юридического лица или в качестве индивидуального пред­принимателя). Если же правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, то концессионный договор, предполагаемый к исполнению в России, необходимо зарегистрировать в органе, осуществившем регист­рацию пользователя (регистрация договора в органе, осуществившем ре­гистрацию правообладателя, в этом случае не требуется). Необходимость такой регистрации вызывается использованием зарегистрированными ра­нее средствами индивидуализации предпринимателей или производимых ими товаров и услуг, что затрагивает интересы других участников иму­щественного оборота, прежде всего потребителей.

1. При отсутствии такой регистрации заключенный в письменной форме концессионный договор не приобретает силы в отношениях с третьими лицами (абз. 3 п. 2 ст. 1028 ГК), но связывает заключивших его участников (ср. п. 3 ст. 433 ГК). С одной стороны, такое положение в интересах потре­бителей лишает пользователя возможности начать использование предо­ставленного ему комплекса исключительных прав, а с другой - позволяет участникам еще до регистрации договора начать проведение необходимой подготовительной работы (передачу документации, инструктаж работни­ков и т.д.) уже на основе признанного заключенным договора.

Поскольку предметом данного договора может стать разрешение на использование некоторых объектов исключительных прав, подлежа­щих государственной регистрации (охраняемых патентным законода­тельством), т.е., по сути, лицензионные отношения, становится необ­ходимой также государственная регистрация концессионного договора в патентном ведомстве под страхом признания его ничтожным (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК, п. 2 ст. 13 Патентного закона, ст. 27 Закона о товарных знаках).

Б. Содержание договора коммерческой концессии

Концессионный договор как предпринимательский всегда является возмездным. При этом он должен содержать конкретные условия опре­деления и выплаты вознаграждения правообладателю. Закон допускает различные формы такого вознаграждения; разовые (паушальные) или периодические (роялти) платежи, отчисления (проценты) от выручки на оптовую цену товаров и т.п. (ст. 1030 ГК). Возможно и сочетание этих способов, обычно состоящее в единовременной выплате после заключе­ния договора и в периодических выплатах оговоренной части прибыли (отчислений от выручки).

Императивно сформулированные законом обязанности пользователя являются существенными условиями концессионного договора. В соот­ветствии со ст. 1032 ГК к ним относятся:

- обязанность использования фирменного наименования и коммерчес­кого обозначения правообладателя лишь строго определенным в договоре способом;

- обязанность неразглашения конфиденциальной коммерческой ин­формации, полученной от правообладателя;

- обязанность обеспечить соответствие качества производимых това­ров или оказываемых услуг качеству аналогичных товаров или услуг, про­изводимых или оказываемых правообладателем;

- обязанность соблюдать инструкции и указания правообладателя, на­правленные на обеспечение такого соответствия;

- обязанность оказания потребителям дополнительных услуг, которые предоставляет своим потребителям правообладатель;

- обязанность информировать потребителей очевидным для них спо­собом об использовании средств индивидуализации правообладателя в силу концессионного договора.

1. Кроме того, пользователь обязан уплачивать правообладателю обус­ловленное договором вознаграждение. По соглашению сторон на пользо­вателя могут быть возложены и иные обязанности.

Концессионный договор может предусматривать определенный срок использования полученных от правообладателя прав либо заключаться без указания срока. Следовательно, срок не относится к числу его сущес­твенных условий.

В. Коммерческая субконцессия

По концессионному договору возможно установление обязанности пользователя по предоставлению оговоренному числу других предприни­мателей разрешения на использование на определенных условиях полу­ченного от правообладателя комплекса прав или его определенной части (субконцессия).

С помощью субконцессий правообладатель еще более расширяет свою сферу влияния на соответствующем рынке, создавая целые сети своих сбытовых или торговых организаций и управляя ими. Поэтому он может быть заинтересован в выдаче субконцессий. Первичный же пользователь в этом случае берет на себя дополнительные организационно-управлен­ческие функции в отношении субконцессионеров и еще теснее связывает­ся с первоначальным правообладателем.

Г. Ограничения прав сторон по договору коммерческой концес­сии

Концессионный договор может предусматривать конкретный объем использования полученных пользователем от правообладателя исключи­тельных прав и коммерческой информации (например, по стоимости или количеству произведенных товаров или оказанных услуг, использованию их на одном предприятии или на определенном их количестве и т.п.), при­чем с указанием или без указания территории использования (например, торговля определенным видом товаров или оказание соответствующих услуг только в данном регионе). Такого рода ограничения предпринима­тельской деятельности, вытекающие из договорных условий, будучи по сути ограничениями конкуренции на соответствующем рынке, не могут-нарушать запреты антимонопольного законодательства и должны ис­ключать цели монополизации определенного рынка или ограничения до­ступа определенных потребителей к товарам и услугам.

Д. Исполнение договора коммерческой концессии

Правообладатель заинтересован в надлежащем исполнении пользова­телем его обязанностей по договору, прежде всего обязанностей по обес­печению качества предоставляемых потребителям товаров и услуг. Ведь последний выступает под его фирмой, поэтому недостатки в деятельности пользователя непосредственно сказываются на деловой репутации право­обладателя. С другой стороны, потребители во многих случаях уверены, что приобретают товар или услугу у самого правообладателя.

Поэтому в соответствии с ч. 1 ст. 1034 ГК правообладатель несет суб­сидиарную с пользователем ответственность по требованиям, предъявля­емым заказчиком (потребителем) к пользователю в связи с ненадлежащим качеством реализуемых им товаров или услуг. Если же пользователь вы­ступает в роли изготовителя товаров правообладателя, используя его то­варные знаки и другие фирменные обозначения (производственный фран­чайзинг), правообладатель отвечает за качество этих товаров солидарно с пользователем (ч. 2 ст. 1034 ГК). Ведь потребитель в этом случае не знает фактического изготовителя товара и правообладатель не может ссылаться на то, что товары изготовлены не им, а пользователем.

При прекращении использовавшегося по договору франчайзинга ис­ключительного права, в том числе в связи с истечением установленного соответствующим законом срока его действия, договор сохраняет силу в отношении оставшихся прав, т.е. действует за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву (ч. 1 ст. 1040 ГК) (если только речь не идет о праве пользования фирменным наименованием или коммерчес­ким обозначением). Однако пользователь вправе в этом случае потребо­вать от правообладателя соразмерного уменьшения вознаграждения (если только иное прямо не предусмотрено договором).

Поскольку договор коммерческой концессии является предпринима­тельским, взаимная ответственность сторон за его нарушение наступает независимо от их вины, если только иное прямо не установлено их дого­вором (п. 3 ст. 401 ГК).

Б. Изменение и прекращение договора коммерческой концессии

Концессионный договор может быть изменен сторонами в течение срока его действия по общим правилам об изменении гражданско-право­вых договоров. Однако любые изменения этого договора подлежат обяза­тельной государственной регистрации в том же порядке, что и его заклю­чение. Лишь с момента такой регистрации соответствующие изменения приобретают силу для третьих лиц, в том числе для потребителей (конт­рагентов) пользователя (если, конечно, указанные лица ранее не знали и не должны были знать о таких изменениях).

Концессионный договор, заключенный без указания срока его дейс­твия, прекращается по заявлению одной из сторон при условии уведомле­ния об этом контрагента не менее чем за шесть месяцев (договором может предусматриваться и более продолжительный срок). Концессионный до­говор, заключенный на срок, прекращается по общим основаниям прекра­щения договорных обязательств. При этом досрочное прекращение такого договора, как и расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежит обязательной государственной регистрации.

Кроме того, договор коммерческой концессии прекращается:

- при прекращении принадлежащих правообладателю прав на фирмен­ное наименование или коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (в том числе в случаях ликвидации или реоргани­зации юридического лица либо неиспользования коммерческого обозна­чения в течение длительного срока) (п. 3 ст. 1037 ГК);

- при изменении правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения и отсутствии согласия пользователя на продолжение действия договора в измененном виде (ст. 1039 ГК);

- при объявлении одного из участников договора банкротом (посколь­ку при этом такой участник лишается статуса предпринимателя) (п. 4 ст.

1037 ГК);

- в случае смерти правообладателя - физического лица при отказе его наследников от наследства или неполучении ими регистрации в качестве предпринимателя в течение срока для принятия наследства (абз. 1 п. 2 ст.

1038 ГК).

3.3.8. Залог (ипотека)

Наиболее совершенную форму залога представляла собой ипотека. При ипотеке вещь, переданная в залог, оставалась во владении собствен­ника и не переходила к кредитору.

Само слово "ипотека" (от греческое пуроШеке), введенного в обиход знаменитым афинским реформатором и законодателем Солоном, одним из так называемых семи мудрецов, в начале VI в. до Рождества Христова. Солон придумал рациональный способ обращения личной ответствен­ности в ответственность имущественную. На пограничной меже имения должника устанавливался столб с надписью, что это имущество служит обеспечением претензии заимодателя на сумму заключенной кредитной сделки. Такой столб назывался ипотекой (подставкой), и слово в перенос­ном смысле стало употребляться для обозначения любого залога под кре­дит.

Слово "ипотека" до сих пор употребляется в нескольких значениях.

1. Во-первых, его используют для обозначения формы залога с оставле­нием предмета залога у залогодержателя независимо от того, движимое или недвижимое имущество является предметом залога.

Во-вторых, для обозначения особого вещного права на движимое и не­движимое имущество, позволяющего обеспечить требования кредитора путем распоряжения объектом ипотеки.

В-третьих, во многих правовых системах, в том числе и в российс­кой, его используют исключительно для обозначения залога недвижимого имущества.

Под залогом понимается правоотношение, в котором кредитор (зало­годержатель) при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспе­ченного залогом обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кре­диторами, за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК).

При залоге имущества имеет место реальный кредит, суть которого сводится к выделению какого-либо определенного объекта в составе иму­щества должника, за счет стоимости которого предоставляется удовлет­ворение кредитору в случае, если должник не оправдает доверия. Залог обладает функцией обеспечения, потому что имущество, за счет стоимос­ти которого могут быть удовлетворены имущественные требования кре­дитора, предоставляется кредитору до наступления факта неисправности должника.

С юридической точки зрения реальный кредит при залоге означает установление юридической связи залогодержателя с чужим имуществом, благодаря которой залогодержатель имеет юридическую возможность из­влечь из заложенного имущества его меновую ценность независимо от воли должника. Вследствие этого обеспечительная сущность залога со­стоит в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении обес­печенного залогом обязательства кредитор имеет право потребовать нало­жения взыскания на заложенное имущество, его реализации и получить удовлетворение.

Требование, обеспечиваемое залогом, должно носить денежный харак­тер. В ст. 337 ГК закреплено, что, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

А. Виды залога

Предмет залога может как передаваться залогодержателю, так и не пе­редаваться. Факт нахождения заложенного имущества у залогодателя или залогодержателя влияет на их права и обязанности в залоговом правоот-ношении. Поэтому законодательство в зависимости от того, передается предмет залога залогодержателю или нет, закрепляет конструкции двух видов залога: заклада и залога без передачи имущества залогодержателю (залога в собственном смысле слова).

При закладе имущество передается залогодержателю. При этом важ­но, что "заимодавец, приобретая в свои руки заложенную вещь, не вла­деет ею и не пользуется, но только удерживает ее у себя, становится ее сберегателем, следовательно, должен сохранить ее в целости под свою ответственность". Залогодатель имеет право требовать возвращения вещи по исполнении обеспеченного залогом обязательства, в том числе и в слу­чае досрочного исполнения обязательства.

Товары, заложенные в обороте, не передаются залогодержателю (п. 1 ст. 338 ГК). Предмет залога, переданный залогодателем на время во вла­дение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогода­теля (п. 3 ст. 338 ГК). Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя или с наложением знаков (твер­дый залог) (п. 2 ст. 338 ГК), свидетельствующих о залоге. Залогодатель сохраняет право пользования заложенным недвижимым имуществом в соответствии с его назначением. Условия договора об ипотеке, ограни­чивающие это право залогодателя, признаются ничтожными (п. 1 ст. 29 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

Помимо видов (форм) залога необходимо различать подвиды залога. Подвиды залога могут выделены по предмету залога, например ипоте­ка - залог недвижимости, залог ценных бумаг и имущественных прав и т.д. Наиболее значимо выделение подвидов договора по особенностям их юридической конструкции. По этому признаку в качестве особых разно­видностей залога действующее гражданское законодательство выделяет залог товаров в обороте и залог вещей в ломбарде (ст. 357, 358 ГК).

Б. Субъекты залогового правоотношения

Субъектами залогового правоотношения являются залогодатель и за­логодержатель. Залогодатель - это лицо, предоставившее имущество в залог.

Залогодержатель - это лицо, принявшее имущество в залог.

В качестве залогодателей и залогодержателей могут выступать как юридические, так и физические лица. Личность кредитора и залогодержа­теля совпадает во всех случаях, т.е. залогодержателем может быть только сам кредитор. Залогодателем в соответствии с законом может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). В случаях, когда пред­метом залога является имущество третьего лица, это лицо должно совер-шать сделку залога не от имени должника, а от собственного имени. Отно­шения между третьим лицом - залогодателем и должником по основному обязательству не являются залоговыми; права и обязанности, возникающие между ними, не входят в содержание залогового правоотношения. Между должником по основному обязательству и третьим лицом, заложившим свое имущество в обеспечение этого обязательства, может быть заключен договор, определяющий права третьего лица на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо - залогодатель в случае обращения взыска­ния на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении.

Залогодателем права может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право. Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено от­чуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ПС).

Закон предусматривает неблагоприятные последствия в случае наруше­ния залогодателем правил о последующем залоге. В соответствии с п. 2 ст. 351 ГК залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обес­печенного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлет­ворено, обратить взыскание на предмет залога. Иные последствия предус­мотрены для случаев нарушения правил в последующей ипотеке. Закон об ипотеке в п. 3 ст. 43 устанавливает, что последующий договор об ипотеке, заключенный несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении.

В. Предмет залога

Предметом залога является имущество, специальным образом выделен­ное в составе имущества залогодателя или переданное залогодержателю, из стоимости которого залогодержатель имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечиваемого залогом обязательства удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредито­рами.

1. В качестве предмета залога могут выступать вещи как движимые, так и недвижимые. Среди движимых вещей самостоятельным предметом залога могут быть ценные бумаги. Залог ценной бумаги производится посредством передачи ее залогодержателю или в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное (п. 4 ст. 338 ГК).

Залог имущественных прав (требований) является искусственным расширением идеи залога применительно к гез тсогрога1ез. Он близок по своей правовой природе к сделке цессии под отлагательным условием. Реализация права требования с публичных торгов в случае наложения взыскания на него будет означать не что иное, как его принудительную цессию.

Требование п. 1 ст. 336 ПС не исключает возможности залога исключи­тельных прав на использование объектов авторского и патентного права, на получение вознаграждения за их использование и т.п. Залог указанных прав возможен как отдельно, так и в составе имущественного комплекса (п. 2 ст. 340 ГК).

Не могут быть предметом залога требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах о возмеще­нии вреда, причиненного жизни или здоровью, и иные права, уступка ко­торых другому лицу запрещена законом (п. 1 ст. 336 ГК). Перечень прав, уступка которых запрещена, должен определяться с учетом требований ст. 383 ГК.

Недвижимые вещи как предмет залога обладают существенными особенностями, получающими свое отражение в законодательстве, в час­тности в Законе об ипотеке. Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК, применяются к ипотеке в случаях, когда самим ГК или Законом об ипоте­ке не установлены иные правила (п. 2 ст. 334 ГК).

В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для го­сударственной регистрации прав на недвижимое имущество. По прави­лам об ипотеке недвижимого имущества могут передаваться в залог права арендатора (право аренды) недвижимости (ст. 5 Закона об ипотеке). Залог отдельных видов недвижимого имущества имеет свои особенности, от­раженные в специальных правилах норм гл. 11-13 (ст. 62-78) Закона об ипотеке.

При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в це­лом право залога распространяется на все входящее в его состав имущес­тво, движимое и недвижимое, включая права требования и исключитель­ные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 340 ГК).

Ипотека задания или сооружения допускается только с одновремен­ной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором на­ходится это здание или сооружение, либо части этого участка, функци­онально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п. 3 ст. 340 ГК). С учетом требований нормы п. 3 ст. 340 ГК в одновре­менную ипотеку со зданием (сооружением) может быть отдан земельный участок, принадлежащий залогодателю на праве собственности или праве аренды. В тех случаях, когда здание (сооружение) расположено на земель­ном участке, предоставленном собственнику здания (сооружения) на пра­ве постоянного пользования, здание (сооружение) может быть передано в ипотеку без земельного участка. Это следует из нормы ч. 3 ст. 69 Закона об ипотеке, согласно которой право залога не распространяется на прина­длежащее залогодателю право постоянного пользования земельным учас­тком, на котором находится предприятие, здание или сооружение.

При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения зало­годателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользо­вания (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия поль­зования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом (п. 4 ст. 340 ГК).

Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находят­ся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и при его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель (п. 5 ст. 340 ГК).

Д. Основания возникновения залогового правоотношения

Право залога, как и само залоговое правоотношение, может возник­нуть в силу договора или в силу указания закона. Залог возникает на ос­новании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (п. 3 ст. 334 ГК). Правила ГК о залоге, возникающем в силу договора, соответственно при­меняются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное.

Условия о предмете залога будут считаться согласованными, если за­логодатель и залогодержатель внесут в него данные, позволяющие од­нозначно идентифицировать предмет залога. Если предметом залога яв­ляется индивидуально-определенная вещь, например здание, то при его передаче в залог необходимо представить документы, содержащие сведе­ния, позволяющие определить месторасположение здания, размер полез­ных площадей и т.п. Если предметом залога является право требования, то необходимо четкое описание обязательства, иного правоотношения, из которого оно возникло и в связи с которым сохраняет свою действитель­ность.

Относительно предмета залога в договоре могут быть согласованы и иные, не относящиеся к идентифицирующим предмет залога условия, отсутствие которых не влияет на действительность договора. Например, при заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему к момен­ту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного пользования, аренды, сервитутах и других правах). Неисполнение этой обязанности залогодателем дает зало­годержателю лишь право потребовать досрочного исполнения обеспечен­ного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипоте­ке (ст. 12 Закона об ипотеке), но не влечет недействительности договора об ипотеке.

Условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обес­печенного залогом, признаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка либо к договору, регулирующему основное обязательс­тво и содержащему соответствующие условия, либо к иным документам, содержащим данные о существе, размере и сроках исполнения обязатель­ства, обеспеченного залогом. Условие об оценке предмета залога должно согласовываться залогодателем и залогодержателем.

Д. Оформление залога

Для договора о залоге предусмотрена обязательная письменная форма (п. 2 ст. 339 ГК), несоблюдение которой влечет недействительность дого­вора о залоге (п. 4 ст. 339 ГК). В соответствии с ч. 2 п. 2 ст. 339 ГК дого­вор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению. Нотариальному удостоверению подлежит также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен. Примером договора о залоге дви­жимого имущества, подлежащего нотариальному удостоверению, может служить договор залога, совершенный с целью обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из договора ренты, который во всех случаях подлежит нотариальному удостоверению (ст. 584 ГК).

В соответствии с п. 3 ст. 339 ГК государственная регистрация предус­мотрена только для договора ипотеки. Договор ипотеки, не зарегистриро-ванный в государственном реестре прав на недвижимое имущество, явля­ется недействительным (п. 4 ст. 339 ГК). Порядок регистрации договора ипотеки урегулирован нормами ст. 19-28 Закона об ипотеке и ст. 29 Фе­дерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Следует иметь в виду, что право залога на не­движимое имущество, будучи надлежащим образом зарегистрированным в государственном реестре прав на недвижимое имущество, становится подчиненным принципам ипотечной системы.

Договоры залога движимого имущества не подлежат государственной регистрации (в том числе и договоры залога автотранспортных средств) и не становятся недействительными из-за отсутствия регистрации.

Современное российское законодательство не предполагает возмож­ности оформления залога недвижимости (ипотеки) каким-либо другим документом, кроме договора о залоге. Дополнительно к договору о залоге (при условии, что в нем это предусмотрено) может быть выдана заклад­ная, никоим образом договор о залоге не заменяющая, но исключающая возможность передачи прав по этому договору иным способом, кроме как путем передачи прав по закладной.

Согласно п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке закладная является именной цен­ной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

а) право на получение исполнения по денежному обязательству, обес­печенному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства;

б) право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

Е. Юридическая природа права залога

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге (ст. 341 ГК, ст. 11 Закона об ипотеке), а в отношении залога имущества, которое принадлежит передаче залогодержателю, - с момента передачи этого иму­щества, если иное не предусмотрено договором о залоге (ст. 341 ГК). Право залога на товары в обороте возникает одновременно с возникновением у за­логодателя на них права собственности или права хозяйственного ведения (п. 2 ст. 357 ПС). Имущество, заложенное по договору об ипотеке, считается обремененным ипотекой с момента возникновения права залога. Право за­лога на недвижимое имущество возникает при условии внесения ипотеки в государственный реестр прав на недвижимое имущество.

Ж. Содержание залогового правоотношения

Залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным имущест­вом, но с определенными ограничениями. В п. 2 ст. 346 ГК указано, что залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распо­ряжаться им только с согласия залогодержателя, если иное не предусмот­рено законом или договором и не вытекает из существа залога.

Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложен­ное имущество, ничтожно.

Несколько иные последствия предусмотрены ст. 39 Закона об ипоте­ке. При отчуждении недвижимого имущества, заложенного по договору об ипотеке без согласия залогодержателя или с иным нарушением усло­вий договора об ипотеке и требований закона, залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

а) признания сделки отчуждения заложенного имущества недействи­тельной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК;

б) досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

В период существования залогового правоотношения предмет залога может быть принудительно изъят с прекращением права собственности залогодателя на него. Здесь могут иметь место две ситуации. В первой право собственности залогодателя на имущество, являющееся предме­том залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установ­лены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, и залогодате­лю предоставляется другое имущество или соответствующее возмеще­ние. Тогда право залога распространяется на предоставленное взамен имущество либо, соответственно, залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы при­читающегося залогодателю возмещения. Залогодержатель также может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательс­тва (п. 1 ст. 354 ГК).

Законом об ипотеке в п. 2 ст. 41 предусмотрены иные последствия. В случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя государством в виде санкции за совершение преступле­ния или иного правонарушения (конфискации), ипотека сохраняет силу, а залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспечен­ного ипотекой обязательства и обращения взыскания на конфискованное имущество. Данный подход более соответствует теории равенства всех субъектов гражданского права, исключающей привилегированное поло­жение государства в гражданских правоотношениях. Поэтому, если пред­мет залога - недвижимое имущество конфискации как меры уголовного наказания к государству, остается в силе принцип следования права залога за предметом залога.