2.3. Что сдерживает развитие примирительных процедур

27 июля 2010 г. подписан Федеральный закон "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Следует отметить, что накануне принятия этого Закона юридическая общественность неоднозначно оценивала законопроект.

А.Н. Кузбагаров считает, что противоречия законопроекта и отсутствие обеспечительных факторов его применения не способствуют ожидаемому развитию и применению медиативного порядка разрешения споров <98>. Е.И. Носырева также полагает, что внесенный в Государственную Думу РФ законопроект нуждается в значительной доработке <99>.

--------------------------------

<98> См.: Кузбагаров А.Н. К вопросу о проекте Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" // Третейский суд. 2010. N 2. С. 45 - 47.

<99> См.: Носырева Е.И. Специальное правовое регулирование посредничества (анализ законопроекта) // Третейский суд. 2010. N 2. С. 39 - 44.

В то же время Ц.А. Шамликашвили полагает: "Закон создаст условия для регулирования медиативной деятельности, интеграции АРС (альтернативных способов разрешения споров. - Авт.) в правовую культуру, совершенствования правовой системы в целом" <100>. Медиатор И.В. Обудовская указывает: "Лучше что-то, чем ничего, потому что многие процессы выйдут из тени, медиация получит статус не заморской технологии, а законной возможности" <101>.

--------------------------------

<100> http://www.mediacia.com

<101> Обудовская И.В. Законопроект о медиации. Отзыв практика // Третейский суд. 2010. N 2. С. 70.

Не будем останавливаться на юридической технике принятого Закона. Обратим внимание на отношение к медиации. Анализируя периодику последних лет, у автора складывается впечатление, что альтернативные способы разрешения споров (в том числе медиация) должны широко применяться.

Г.В. Севастьянов, обобщая различные взгляды, определяет альтернативные способы разрешения споров (далее - АРС) как "согласованный выбор (применение) исходя из конкретной ситуации, определенного негосударственного (частного) способа разрешения спора и/или урегулирования правового конфликта (способа АРС), не запрещенного законом, в целях достижения необходимого правового результата (установления субъективных прав и обязанностей сторон)" <102>.

--------------------------------

<102> Севастьянов Г.В. Концепция частного процессуального права (права альтернативного разрешения споров) // Третейский суд. 2009. N 1. С. 26.

Основываясь на представленном понимании АРС, Г.В. Севастьянов полагает что "в современной России активно формируется (развивается) новая процессуальная отрасль права - право альтернативного разрешения споров или, с учетом правовой специфики, - частное процессуальное право" <103>. Указанное предложение является приглашением к дискуссии по этому поводу. Связанные целью настоящей работы, позволим не вступать в полемику с Г.В. Севастьяновым. Целью приведенной цитаты является иллюстрация глубины приверженности юридической общественности к новым методам.

--------------------------------

<103> Там же. С. 31.

Между тем на практике применение АРС довольно сдержанное. Так, за последние два года работы судьей арбитражного суда автор ни разу не обнаружил в договоре медиативную оговорку. Почему такое происходит? Может быть, медиация не панацея от всех бед?

Прежде всего следует сказать, что есть границы метода, о которых редко говорят.

Авторы коллективной монографии "Медиация как метод внесудебного разрешения споров" указывают на неприменимость медиации:

- "когда слабый защищен законом и где он не может должным образом выразить себя вне правового процесса;

- если императивное право с достаточными на то основаниями, как правило, сильно ограничивает дееспособность сторон;

- при необходимости руководящего решения, когда общественность заинтересована в использовании права или его развитии;

- при необходимости однозначного решения;

- при необходимости быстрого, подлежащего исполнению решения или временной гарантии" <104>.

--------------------------------

<104> Медиация как метод внесудебного разрешения споров / Под ред. А.М. Насташкина. М., 2006. С. 29 - 30.

Кроме четкого понимания границ применения медиации, следует указать, что точное копирование "американской" разработки вовсе не означает, что она будет работать также успешно на нашей почве. Необходимы условия и востребованность этой процедуры.

В.Ф. Яковлев в связи с этим справедливо замечает: "Разрешение споров с использованием медиации (посредничества) возможно там, где для этого созрели или созданы определенные предпосылки, условия. Главным из них является, разумеется, готовность самих предпринимателей к использованию этой мягкой и, можно сказать, джентльменской формы разрешения споров. Она предполагает достаточно высокий уровень предпринимательской этики, взаимное доверие деловых партнеров друг к другу, их умение руководствоваться не только своими интересами, но и учитывать интересы партнеров, их способность вести переговоры на равной двусторонней основе, их желание при этом использовать высококвалифицированных специалистов" <105>.

--------------------------------

<105> Там же. С. 10.

Условия кое-какие созданы - принят специальный закон, есть медиаторы, есть заинтересованные во внедрении лица. Однако необходимо посмотреть, есть ли соответствующая востребованность (исключая прогрессивно мыслящую юридическую общественность).

Е.И. Носырева в качестве одного из факторов, оказавших влияние на возникновение в США параллельной несудебной системы по урегулированию споров, называет сложившуюся ситуацию в США в конце 60 - 70 гг.: "Действующая судебная система перестала эффективно справляться с возросшим потоком предъявляемых исков. Стало обычным длительное отложение судебного разбирательства гражданских дел. Связанные с ним расходы были настолько высоки, что зачастую не перекрывались выигрышем... Общественная ценность судебных процедур привела к обратному воздействию - перегруженности судов, их неспособности справляться с рассмотрением огромного количества исковых требований и ослаблению эффективности деятельности" <106>.

--------------------------------

<106> Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. М., 2005. С. 13.

Если говорить о количестве дел, то действительно нагрузка судей арбитражных судов по системе за первое полугодие 2010 г. составила 53 дела в месяц <107>. Т.К. Андреева замечает: "По нормативам на судью в месяц должно приходиться 15 - 16 дел. Сейчас в Арбитражном суде города Москвы судебная нагрузка превысила 100 дел" <108>. Представленные цифры дают представление о масштабе перегрузки судей. Следует заметить, что сходная ситуация и в судах общей юрисдикции: своеобразный рекорд поставил мировой судья участка N 203 Центрального района города Санкт-Петербурга Алексей Кузнецов, который рассмотрел 1155 дел за месяц <109>. Чем это чревато?

--------------------------------

<107> http:// arbitr.ru/ _upimg/ 7B56D6A85189A13F4566D92DB8A18638_ судебная%20нагрузка.pdf (дата посещения 10.08.2010).

<108> Андреева Т.К. Примирительные процедуры в арбитражном процессе // Третейский суд. 2010. N 1. С. 24.

<109> Российская газета. N 5265. 20 августа 2010 г.

В.Ф. Яковлев в своем докладе на VI Всероссийском съезде судей 30.11.2004 указывал на перегрузку судов (в то время нагрузка была также свыше 50 дел в месяц на одного судью - прим. авт.) как на главную проблему правосудия: "Возрастающая перегрузка судей остается причиной ухода многих судей в отставку до достижения ими не только предельного возраста, но и до 60 лет, и даже до 50 лет. У нас нет проблемы отправки в отставку судей, достигших предельного возраста. Есть другая проблема - удержание опытных судей, которые могли бы еще работать и работать" <110>.

--------------------------------

<110> Яковлев В.Ф., Семигин Г.Ю. Экономическое (коммерческое) правосудие в России. Т. 4. М., 2006. С. 218, 222.

Однако, несмотря на указанные данные по судебной нагрузке, общая статистика свидетельствует о том, что ситуация не совсем критическая. Уместно обратиться к справке по основным показателям работы арбитражных судов в первом полугодии 2009, 2010 гг. <111>, выдержку из которой приведем:

--------------------------------

<111> http:// arbitr.ru/ _upimg/ 7B73A0DDEFB4E2917AAC3420A6E1A202_ общая.pdf (дата посещения 10.08.2010).

┌───────────────────────────────────────────────────┬──────────┬──────────┐

│ │ 1 п/г │ 1 п/г │

│ │ 2009 г. │ 2010 г. │

├───────────────────────────────────────────────────┼──────────┼──────────┤

│Поступило заявлений, исковых заявлений │ 651 344 │ 621 321 │

├───────────────────────────────────────────────────┼──────────┼──────────┤

│Рассмотрено всего дел │ 548 903 │ 621 291 │

├───────────────────────────────────────────────────┼──────────┼──────────┤

│Рассмотрено дел с нарушением срока в первой │ 36 098 │ 45 054 │

│инстанции │ │ │

├───────────────────────────────────────────────────┼──────────┼──────────┤

│% к общему количеству рассмотренных дел │ 6,6│ 7,3│

├───────────────────────────────────────────────────┼──────────┼──────────┤

│Обжаловано судебных актов в апелляционную инстанцию│ 92 038 │ 115 266 │

│(кол-во дел) │ │ │

├───────────────────────────────────────────────────┼──────────┼──────────┤

│% к общему количеству рассмотренных дел │ 16,8│ 18,6│

├───────────────────────────────────────────────────┼──────────┼──────────┤

│Отменено, изменено судебных актов в апелляционной │ 14 015 │ 17 040 │

│инстанции (кол-во дел) │ │ │

├───────────────────────────────────────────────────┼──────────┼──────────┤

│% к общему количеству рассмотренных │ 2,6│ 2,7│

├───────────────────────────────────────────────────┼──────────┼──────────┤

│Обжаловано судебных актов в кассационную инстанцию │ 48 686 │ 56 491 │

│(кол-во дел) │ │ │

├───────────────────────────────────────────────────┼──────────┼──────────┤

│% к общему количеству рассмотренных дел │ 8,9│ 9,1│

├───────────────────────────────────────────────────┼──────────┼──────────┤

│Отменено, изменено судебных актов в кассационной │ 7 868 │ 7 650 │

│инстанции │ │ │

├───────────────────────────────────────────────────┼──────────┼──────────┤

│% к общему количеству рассмотренных дел в первой │ 1,4│ 1,2│

│инстанции │ │ │

└───────────────────────────────────────────────────┴──────────┴──────────┘

Исходя из статистики, можно сделать вывод, что увеличение количества рассмотренных дел в первом полугодии 2010 г. по сравнению с таким же показателем 2009 г. вызвано большим количеством дел, поступивших в конце 2009 г., чем в конце 2008 г. В первом полугодии 2010 г. судьи арбитражных судов наряду с вновь поступившими делами "досматривали" дела 2009 г., который был пиковым за последние четыре года: за этот год поступило 1 563 315 заявлений (в 2006 г. поступило 1 080 154 дела, в 2007 г. - 1 078 481, в 2008 г. - 1 078 481) <112>. В связи с этим количество рассмотренных дел за весь 2010 год вряд ли превысит аналогичный показатель 2009 года, так как поступление заявлений снизилось (если второе полугодие будет таким же, как и первое, то ожидается 1 242 642 дела).

--------------------------------

<112> http:// arbitr.ru/ _upimg/ FA3FC94A074D0525F14625D4699C1ECE _осн_ показатели.pdf (дата посещения 10.08.2010).

Одновременно с вопросом о перегрузке судей в литературе принято говорить о снижении качества судебных актов <113>. В соответствии с приведенной таблицей качество судебных актов, традиционно оцениваемое как количество отмененных и измененных судебных актов в вышестоящих инстанциях, осталось практически на прежнем уровне, причем в последние пять лет этот показатель является относительно стабильным <114>. В то же время описки, арифметические ошибки легко исправляются и не являются массовым явлением.

--------------------------------

<113> Лисицын В.В. Медиация - универсальный способ урегулирования коммерческих споров в России: Научный очерк: история и современность. М., 2009. С. 8.

<114> http:// arbitr.ru/ _upimg/ FA3FC94A074D0525F14625D4699C1ECE_ осн_ показатели.pdf (дата посещения 10.08.2010).

Заслуживает внимание строка о количестве рассмотренных в первой инстанции дел с нарушением срока. Этот показатель увеличился, что вполне объяснимо принятием и введением в действие Федерального закона от 30.04.2010 N 68-ФЗ "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок": в преддверии принятия этого Закона и непосредственно после этого момента судьи стремятся завершить все длительные дела. Думается, этот показатель может быть "плохим" и за весь 2010 год. Однако оперативные статистические данные свидетельствуют о более внимательном отношении к срокам со стороны руководства судов и самих судей в связи с принятием указанного Закона.

Важно видеть и специфику судебной системы - 92,7% споров рассматриваются арбитражными судами первой инстанции в пределах четырехмесячного срока. Только 18,6% дел обжалуются в апелляционную инстанцию, причем, как правило, обжалуются решения по сложным делам, на рассмотрение которых не хватило установленного законом срока рассмотрения в суде первой инстанции, либо обжалуются решения с целью отодвинуть момент вступления решения в законную силу. Таким образом, более 80% судебных актов суда первой инстанции вступают в силу через месяц после их принятия.

Исходя из изложенного, все еще актуальны слова В.Ф. Яковлева и Г.Ю. Семигина: "Арбитражные суды России являются одними из самих "быстродействующих" судов не только в нашей стране, но и в Европе и в мире" <115>. Таким образом, в отношении рассмотрения коммерческих споров не совсем обоснованно говорить о длительном судопроизводстве. Есть сложные дела, которые рассматриваются годами, но они составляют несколько процентов. Поэтому аргумент о всеобщей неоперативности судебной защиты по сравнению с медиацией и другими альтернативными способами разрешения споров не такой уж и бесспорный.

--------------------------------

<115> Яковлев В.Ф., Семигин Г.Ю. Экономическое (коммерческое) правосудие в России. Т. 4. М., 2006. С. 11.

Следует рассмотреть также уровень судебных издержек для сторон. И.В. Решетникова и И.В. Курганникова справедливо указывают: "Институт государственной пошлины всегда имел и имеет экономическое и правовое значение. Государственная пошлина поступает в федеральный бюджет и частично покрывает те расходы, которые ежегодно затрачиваются на финансирование судебной системы. Необходимость уплаты государственной пошлины призвана предотвращать необоснованное заявление исковых требований, подачу апелляционных и кассационных жалоб" <116>. Здесь не будем затрагивать вопрос о низком, по нашему мнению, размере государственной пошлины, в частности по спорам о правах на многомиллионную недвижимость или корпоративным спорам и другим категориям дел. Считаем, что даже несмотря на недавнее увеличение в два раза, действующий размер государственной пошлины не в пользу альтернативных способов разрешения споров. Однако увеличение размера пошлины напрямую влияет на доступ к правосудию. Учитывая дискуссионность этого вопроса, обратимся к оплате услуг представителей.

--------------------------------

<116> Решетникова И.В., Курганникова И.В. Судебные расходы в арбитражном процессе: Коммент. и постатейн. материалы к гл. 9. АПК РФ. М., 2008. С. 4.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (аналогичная норма и в ГПК РФ) судебные издержки возлагаются на проигравшую сторону, что исходя из отечественного понимания справедливости вполне обоснованно. В то же время на "родине" медиации существует так называемое правило "American rule" <117>, согласно которому каждая сторона сама оплачивает услуги адвоката независимо от исхода дела. Й. Риссе справедливо обращает внимание на тот факт, что "в момент подачи иска ответчик знает, что он в любом случае будет вынужден потратить деньги; и наоборот, истец с учетом данного правила о процессуальных издержках никогда не сможет претендовать на полное возмещение нанесенного ему ущерба" <118>.

--------------------------------

<117> Риссе Й. Будущее медиации - шансы американской модели медиации в Германии // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов). М., 2005. С. 90.

<118> Там же. С. 90.

Если обратимся к размеру расходов на представителя, то оплата труда наших адвокатов также несопоставима с гонорарами их заокеанских коллег. В первую очередь различие в методике исчисления вознаграждения. В США распространена практика почасовой оплаты юридических услуг. В связи с этим по замечанию С. Левина адвокаты "сталкиваются с конфликтом интересов: они ориентированы на процесс, а не на результат" <119>. Практика отечественных юридических услуг, как правило, связывает оплату с прохождением дела в инстанциях - определяется фиксированный размер гонорара за рассмотрение дела в суде первой и последующих инстанций.

--------------------------------

<119> Левин С. Разрешение конфликтов. От конфликта к сотрудничеству. М., 2008. С. 15.

Кроме того, судебная практика исходит из того, что суд при распределении судебных расходов не может произвольно снизить их размер, который должен быть разумным.

Таким образом, каждая из сторон имеет перспективу возмещения своих относительно невысоких судебных издержек в значительной доле.

Отдельно стоит сказать об имеющемся в США и в настоящее время институте раскрытия доказательств (discovery), который предполагает очень трудоемкую работу адвоката по обработке процессуального материала <120>. Американский посредник С. Баум отмечает: "Когда я начал карьеру посредника (это было в начале 1990-х годов)... было особенно приятно сравнивать работу в качестве адвоката стороны в суде, где большое дело могло отнимать буквально все время на протяжении трех с половиной лет, с работой в качестве посредника, где тяжба могла разрешиться за три с половиной часа" <121>. Практика показывает, что отечественные представители, как правило, тратят гораздо меньшее времени на досудебную подготовку дела, чем их американские коллеги.

--------------------------------

<120> См. подробнее об институте discovery: Пучинский В.К. Гражданский процесс США. М., 1985. С. 48 - 77; Аболонин Г.О. Гражданское процессуальное право США: Монография. М., 2010. С. 207 - 285.

<121> Баум С. Комментарий к законопроекту "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)" // Третейский суд. 2010. N 1. С. 33.

Если говорить о структуре судебной системы, то она в России для юристов достаточно понятная. Вопросы подведомственности и подсудности дел могут вызывать затруднения для лиц, участвующих в деле. Встречаются ситуации аннулирования результата процесса вышестоящей инстанцией в связи с неподведомственностью дела. Однако такие случаи не носят массовый характер.

Что касается правил судопроизводства, то отечественная модель имеет как признаки состязательной, так и инквизиционной системы отправления правосудия <122>. Так, И.В. Решетникова относит российский арбитражный процесс к смешанному судопроизводству, существующему в странах системы гражданского права, на основании анализа следующих шести черт состязательного процесса:

--------------------------------

<122> Об инквизиционной и состязательной системах правосудия см. подробнее: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. С. 20 - 36.

- "вся инициатива, вызывающая движение процесса, принадлежит частным лицам, а не суду;

- суд не должен выходить за пределы требований сторон;

- суд не должен разыскивать и принимать во внимание факты и доказательства, которые не заявлены ему сторонами;

- сторонам предоставлено право состязаться перед судом относительно существа своего дела;

- состязание сторон позволяет суду прийти к убеждению о праве тяжущихся до той степени достоверности, которая необходима для безошибочного решения дела (обнаружение действительной истины);

- суд выносит решение на основании того, что выяснилось в процессе, основываясь на том, что доказано сторонами" <123>.

--------------------------------

<123> Решетникова И.В. Состязательный российский арбитражный процесс: проблемы развития // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2006. N 5. СПб., 2007. С. 187 - 199.

Несмотря на все политические изменения, лейтмотивом отечественного правосудия со времен судебной реформы 1864 г. являются слова Александра II: "Водворить в России суд скорый, правый, милостивый и равный для всех подданных наших". В результате стремления к этому идеалу Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации является "по мнению экспертов, одним из лучших процессуальных кодексов не только России, но и Европы" <124>.

--------------------------------

<124> Яковлев В.Ф., Семигин Г.Ю. Экономическое (коммерческое) правосудие в России. Т. 4. М., 2006. С. 14.

Также важно и наше отношение к установлению истины. Американская схема судебной деятельности отличается от российской. И.В. Решетникова указывает: "Стандарт доказывания в английском и американском процессах не преследует цель установить истину. Скорее, это лишь определенная модель того, смогли ли стороны успешно выполнить возложенное на них бремя доказывания. В итоге судья решает, кому из сторон верить. Если истец выполнил бремя доказывания и смог убедить судью в своей правоте, то он выиграл" <125>.

--------------------------------

<125> Решетникова И.В. Предмет доказывания по гражданским делам // Формирование доказательственной базы по гражданским и уголовным делам. М., 2004. С. 27.

Что касается отечественного отношения к истине, то оно во многом и в настоящее время основано на господствовавшей в недавнем прошлом философской установке - материализме. М.К. Треушников целью судебного познания признает достижение истины, под которой понимает "соответствие (адекватность) знания судей фактам реальной действительности и правоотношениям, т.е. верное знание о фрагментах действительности, имеющих правовое значение" <126>. С.М. Амосов также указывает на то, что "...в арбитражном процессе, сохранившем требование законности судебных актов, принцип состязательности служит способом познания фактов и обстоятельств дела и не препятствует суду устанавливать истину объективную, а не формальную" <127>.

--------------------------------

<126> Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 7.

<127> Амосов С.М. Судебное познание в арбитражном процессе. М., 2003. С. 45.

Кроме того, об альтернативных способах разрешения споров в России заговорили не сегодня. Одно из первых комплексных исследований, доступных широкой общественности, датировано 1999 годом <128>. Флагман периодики о способах альтернативного разрешения споров, журнал "Третейский суд", выходит также с 1999 года. Становится очевидно, что одного только информирования о преимуществах альтернативных способов разрешения споров и их теоретической разработки недостаточно.

--------------------------------

<128> См.: Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. Воронеж, 1999.

АПК РФ 2002 года предусматривает обязанности судей по примирению. Однако статистика мирного урегулирования споров, словно заколдованная, практически не изменяется. Так, количество мировых соглашений, утвержденных арбитражными судами в среднем по России, в течение последних пяти лет не может перевалить 4-процентный барьер <129>. В чем причина? Уместно привести слова В.В. Яркова: "Само по себе возложение на судей конкретных обязанностей и предоставление им новых правомочий вряд ли будут иметь должный эффект... Новую норму права, как саженец, надо помещать в уже заранее заготовленную почву для ее восприятия. Иначе ее отторгнет сама действительность, закон и реальность будут находиться в разных плоскостях, не взаимодействуя между собой. Реализация же норм права, не соответствующих сложившимся социальным и психологическим стереотипам восприятия, не связанных с интересами как судей, так и лиц, обратившихся за судебной защитой, требует больших затрат юридической энергии" <130>. Пока сам судья не осознает ценность мирного урегулирования спора для сторон, он не сможет убедить в этом участников спора. В настоящее время деятельность по урегулированию спора является непроцессуальной - нет процедурных норм, нет разработанной методики - судья действует интуитивно. Нередко применяемые судьями на практике методы граничат с основаниями для их отвода (оценка отдельных доказательств и сообщение об этом в завуалированной форме сторонам; предложение конкретных вариантов урегулирования спора; чрезмерно педантичное отношение к представлению доказательств; неоднократное предложение представить дополнительные доказательства; слишком длительное исследование доказательств; неоднократное отложение судебного заседания или объявление перерыва и т.д.). Учитывая структуру подлежащих разрешению дел, в большинстве случаев судье быстрее и без лишних хлопот вынести решение, чем примирять стороны. Количество случаев примирения не входит в число показателей качества работы судьи. При таких обстоятельствах ждать увеличения количества утвержденных мировых соглашений, наверное, не совсем обоснованно.

--------------------------------

<129> По сведениям сайта Высшего Арбитражного Суда РФ: http://arbitr.ru (дата посещения 10.08.2010).

<130> Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992. С. 51 - 52.

При указанных выше обстоятельствах (состояние судебной системы, расходы на процесс, структура судебной системы и правила судопроизводства) каждая из сторон считает, что защита прав в арбитражном суде путем вынесения решения будет эффективной.

Немецкий правовед К. Функен обращает внимание на следующее: "Система разрешения споров является выражением особой культуры. Поэтому чтобы такой механизм разрешения споров, как медиация, сработал хорошо, он должен быть в соответствии с этой культурой. Нельзя просто навязывать западную модель различным обществам, медиация должна состояться в соответствии с культурными и общественными ценностями людей, которым одна должна служить" <131>.

--------------------------------

<131> Цит. по: Масадиков Ш.М. Перспективы медиации как альтернативного способа разрешения гражданско-правовых споров в Узбекистане // Третейский суд. 2010. N 3. С. 141 (Funken K. Court-connected Mediation in Japan and Germany, http:// www.germanlawjournal.com/ print.php?id=130).

Отечественный экономист В.Л. Иноземцев замечает: "Внешняя" демократизация создает институты, имеющиеся в большинстве демократических обществ. Но внедрение чуждых институтов - которые всегда выступали результатом развития определенных традиций и практик - в качестве предпосылки формирования таковых оказывается неэффективным; институты эти перерождаются в ширму, за которой пышно расцветает "управляемая" демократия" <132>. Данное высказывание можно проецировать и на примирительные процедуры, которые для их "принятия" должны быть закономерным результатом развития общества.

--------------------------------

<132> Иноземцев В. Демократия насаждаемая и желанная // Независимая газета. 2006. 31 мая. С. 14.

Прогрессивные разработки, доказавшие свою эффективность в других странах, могут восприниматься чуждыми, "заморской заумью", если не изменится правовая культура рассмотрения споров. К сожалению, нередко встречаются отголоски патернализма, когда кто-то другой (начальник, суд, правительство, батюшка и т.д.) должен решить наши проблемы. Многие предприниматели не верят, что есть альтернатива государственному суду, что можно быстрее и эффективнее добиться удовлетворения своих интересов. Созвучно в этом плане высказывание В.В. Лисицына: "Российская ментальность такова, что, попав в конфликтную ситуацию, гражданин-предприниматель более склонен обратиться за помощью к государству (в арбитражный суд или к знакомым из силовых структур), нежели к частнопрактикующему медиатору" <133>. В связи с этим символичны и актуальны слова Президента РФ Д.А. Медведева, сказанные в Послании Федеральному Собранию РФ: "Измениться должны мы сами. Необходимо преодолеть широко распространенные представления о том, что все существующие проблемы должно решить государство или кто-то еще, но не каждый из нас на своем месте" <134>.

--------------------------------

<133> Лисицын В.В. Медиация в России: попытка N 4 // Третейский суд. 2010. N 2. С. 55.

<134> Российская газета. N 5038. 13 ноября 2009 г. С. 4.

В отношении альтернативных способов разрешения споров требуется смена приоритетов на уровне массового сознания. Недалекое советское прошлое напоминает об отрицательном отношении к посреднической деятельности. В сознании обывателя глубоко сидит желание исключить из отношений всякого рода нахлебников. Такое отношение, в основном старшего поколения, отчетливо проявляется к добавленной стоимости перепродавцов. Социальный эффект предпринимательства практически не популяризируется. Понятие социальной ответственности бизнеса имеется далеко не у всех предпринимателей. Словосочетание "бюро добрых услуг" вызывает скепсис. Между тем "медиация является очень старым инструментом международного права, изначально известным под названием "предложение добрых услуг" <135>.

--------------------------------

<135> Медиация как метод внесудебного разрешения споров / Под ред. А.М. Насташкина. М., 2006. С. 14.

Кроме того, ежедневно население смотрит по телевизору программу "Час суда", формируя или корректируя свою модель поведения в случае возникновения конфликта. Бесспорно, это лучше, чем популяризация внеправового силового разрешения споров. Однако такая пропаганда далека от внедрения альтернативных способов разрешения споров. Так, например, в Германии по центральному телевидению выходит передача, в которой медиатор-профессионал помогает сторонам урегулировать конфликт. При этом люди не только видят, что есть внесудебный способ разрешения противоречий, но и формируют собственные навыки урегулирования спорных ситуаций. Известный немецкий конфликтолог Ф. Глазл справедливо замечает: "Подготовить даже целый легион профессиональных консультантов по конфликтам или посредников было бы для преодоления беспомощности в обращении с конфликтами недостаточным. И поэтому лучшее решение состоит в развитии у многих людей социальных способностей, чтобы в конфликтных ситуациях они, насколько это возможно, были способны помочь себе сами. Пусть даже при серьезных конфликтах помощь в конечном счете должна быть получена извне, - все же во многих столкновениях дело при этом не заходило бы так далеко" <136>. Таким образом, институциональное решение должно быть вторично.

--------------------------------

<136> Глазл Ф. Самопомощь в конфликтах. Концепции - упражнения - практические методы. С. 9.

Следует сказать и о сохранении деловой репутации. Возможна ситуация, когда одна из сторон создана для реализации конкретного проекта, что на практике встречается. Действующее материальное право, в том числе законодательство о регистрации юридических лиц, о несостоятельности (банкротстве), позволяет вывести активы относительно быстро. В таких случаях несколько месяцев процесса вполне устраивают такую сторону, все используется только для одной цели. Ко времени вступления решения в законную силу отвечать бывает нечем.

В то же время если обе стороны процесса не фирмы-однодневки, то должника также нередко устраивает вариант именно отодвигания защиты прав, а время процесса используется как период дешевого кредитования (расходы на представителя и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере ставки рефинансирования, как правило, не соответствуют рыночной стоимости заемных средств).

Таким образом, законодательного оформления медиации в совокупности с поддержкой прогрессивной юридической общественности еще недостаточно для ее внедрения - нужна благодатная почва. Одним из вариантов ее формирования является предлагаемая в настоящем исследовании концепция судебного примирения.

На необходимость использования более рациональных методов отправления правосудия в своем докладе на VI Всероссийском съезде судей 30.11.2004 указывал В.Ф. Яковлев: "Наряду с досудебным урегулированием, альтернативными способами, это и ускоренные, упрощенные формы разрешения споров на ранней стадии судопроизводства по наиболее простым и сравнительно небольшим суммам делам. Подготовительная стадия судебного разбирательства также должна использоваться для переговоров между спорящими контрагентами для проведения согласительных и примирительных процедур" <137>.

--------------------------------

<137> Яковлев В.Ф., Семигин Г.Ю. Экономическое (коммерческое) правосудие в России. Т. 4. М., 2006. С. 219.

Принятый Федеральный закон "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" направлен на внесудебное примирение, и это очень приветствуется судьями. Однако это совсем не исключает, а точнее, должно дополнять судебное примирение. Тогда можно будет говорить о примирительной направленности нашего процессуального законодательства. Кроме того, необходимо учитывать и специфику нашей правовой системы. Как указывает, в частности, В.В. Лисицын: "Экономическое развитие России происходит в условиях активного участия государства во всех протекающих в данной области процессах. Это участие обусловлено традиционным для нашей страны принципом авторитаризма, пронизывающим все сферы государственной и общественной жизни. В этих условиях развитие демократических институтов общественной жизни происходит очень сложно. Отечественный предприниматель, попавший в конфликтную ситуацию, более склонен обратиться за помощью к власти (в арбитражный суд, нередко силовые ведомства), чем в третейский суд или к медиатору" <138>. Исходя из этого, судебное примирение считаем весьма своевременным.

--------------------------------

<138> Лисицын В.В. Медиация - универсальный способ урегулирования коммерческих споров в России: Научный очерк: история и современность. М., 2009. С. 35.