4.4. Поиск вариантов решения и их оценка

Когда стороны услышали друг друга, поняли, что у противоположной стороны за позицией стоят интересы и потребности, что поведение противоположной стороны, так же как и их собственное, является обоснованным, возникает необходимость поиска вариантов решения.

Самый главный соблазн для судьи - подсказать конкретный вариант или сказать, какой из нескольких лучше. Это обусловлено тем, что, как указывалось выше, судья, рассматривающий дело, каким бы оно сложным ни было, должен найти решение - это его повседневная работа. Здесь же ситуация иная. Для того чтобы решение было стабильным, необходимо, чтобы оно было найдено самими сторонами.

По справедливому замечанию Г. Шварца: "Приемлемые и действительно долговечные решения при конфликтах - это в большинстве случаев решения, которые находят сами стороны конфликта. Все решения, которые находятся третьими лицами, требуют подчинения сторон третьей инстанции (будь то начальник, судья, тренер) и функционируют только при наличии отношений зависимости в иерархии" <293>.

--------------------------------

<293> Шварц Г. Управление конфликтными ситуациями: Диагностика, анализ и разрешение конфликтов. С. 230.

А если все же они не видят очевидного решения, то можно сделать предложение в ненавязчивой форме, чтобы у сторон была возможность его отклонить. Х. Бесемер справедливо замечает, что формулировки "А что, если...?", "Некоторые уже улаживали дела так-то и так-то", "Есть люди, которые делают в таких случаях..." означают меньшее влияние на процесс решения, чем формулировка "Я предлагаю Вам..." <294>.

--------------------------------

<294> Бесемер Х. Медиация. Посредничество в конфликтах. С. 94, 108.

Можно привести и такой пример. Малыш пытается поставить кубик на кубик, но в силу недостаточной координации кубик не встает на место. Мама в этой ситуации, конечно, может быстро завершить процесс сама. Однако важнее, чтобы малыш сам научился это делать. При этом мама лишь может дать понять, что углом кубик на кубик не поставишь.

Несмотря на кажущуюся простоту навыка "ничего не делать", у многих это не получается. Кроме того, если буквально ничего не делать, то ничего и не произойдет (в нашем случае примирение не будет достигнуто). Поэтому ниже мы сосредоточимся на том, как сделать так, чтобы источником решения были стороны.

Как указывалось выше, решение конкретного конфликта поливариантно. Применение норм права - один из вариантов. Предписанное законом решение спора всегда одно, приемлемых законных вариантов урегулирования конфликта может быть несколько. Выбор за тем вариантом, который наиболее устраивает, отвечает интересам участников спора.

Следует помнить замечание Р. Фишера, У. Юри, Б. Паттона: "Когда участники переговоров занимают определенные позиции, они оказываются запертыми в них. Чем точнее вы проясните свою позицию и чем яростнее защищаете ее от нападок другой стороны, тем тверже ее отстаиваете. Чем активнее вы пытаетесь убедить другую сторону в невозможности изменения вашей позиции, тем сложнее вам становится делать это. Ваше эго сливается с вашей позицией. У вас возникает новый интерес - вам нужно "сохранить лицо", согласовать свои будущие действия с позицией, занятой в прошлом" <295>. Таким образом, необходимо учитывать этот дополнительный интерес, а лучше постараться вообще исключить его, не акцентировав внимания на позициях сторон.

--------------------------------

<295> Фишер Р., Юри У., Паттон Б. Переговоры без поражения. Гарвардский метод. С. 31.

С. Левин по отношению к участникам конфликта справедливо замечает: "Неисчерпаемость возможностей присутствует в любой ситуации: она создается вашей способностью к творчеству. Ваша изобретательность становится источником, из которого возникают ценности... Если вы готовы рассмотреть достаточно много потенциальных решений, вы можете получить гораздо больше того, что ожидали... Отказываясь от употребления слова "проблема" при столкновении с любой потенциально конфликтной ситуацией, мы принимаем полезное решение. Вся хитрость заключается в отношении к ситуации как к возможности проявить свои творческие способности... С позиции новой парадигмы конфликт трактуется как упражнение на творческое разрешение проблемы" <296>.

--------------------------------

<296> Левин С. Разрешение конфликтов. От конфликта к сотрудничеству. С. 44, 54 - 55.

Существует множество вариантов выработки решения. Опишем несколько из них.

Мозговой штурм представляет собой метод выработки вариантов разрешения конфликта самими участниками конфликта. Эффективность этого метода обусловлена разделением творческого этапа (выработки вариантов решений) и их критической оценки. Существуют нетрудные правила мозгового штурма. Ведущий (в нашем случае судья) должен организовывать работу и следить за соблюдением правил. Желательно, чтобы участники называли друг друга по имени. Работа по поиску вариантов решения делится на два этапа. На первом участники должны предложить как можно большее количество вариантов, в том числе невероятных (когда автор был молодым специалистом, при обучении этому методу было предложено придумать несколько десятков вариантов использования простого карандаша не по прямому назначению). Критиковать, оценивать варианты, говорить о недостатках пока нельзя. Также на время нужно забыть слово "нет". Однако можно задавать вопросы на уточнение понимания. Все это способствует творчеству. Судья кратко фиксирует варианты, поправляет стороны при нарушении правил, задает вопросы, обеспечивает вовлеченность и участие присутствующих. Когда вариантов становится достаточно много либо творческая энергия истощается, начинается следующий этап - выработка критериев оценки (время, деньги, качество и т.д.). После этого каждый из вариантов анализируется на соответствие выработанным критериям и выбирается один из них. Возможно улучшение наиболее подходящего варианта.

Здесь же уместно сказать о том, что "правильных" (в смысле - приемлемых) решений для сторон может быть несколько. Г. Шварц замечает по этому поводу: "Европейцы имеют склонность считать свою логику единственной, с помощью которой вообще можно думать... Наша логика... гласит: "Из двух противоречащих друг другу высказываний как минимум одно является ложным", - требует, чтобы при возникновении противоречия мы приняли решение, какой из противоречащих друг другу аспектов верный, а какой неверный. Другие логики, например азиатская логика, разработанная Лао Цзы в "Дао Дэ Дзин", рассматривают предметы совсем по-другому: только когда мы одновременно видим противоречивые аспекты, мы обладаем целостной истиной. Если мы рассмотрели только одну сторону противоречия, узнали только один частный аспект, следует постараться найти другую сторону. Ориентированный на естествознание европеец, напротив, стремится увидеть лишь одну из сторон. Если он тем не менее увидит две противоречащие друг другу стороны, он посчитает, что должен исключить одну из них. Для него не могут быть одновременно истинными нечто и противоположность этого нечто" <297>.

--------------------------------

<297> Шварц Г. Управление конфликтными ситуациями: Диагностика, анализ и разрешение конфликтов. С. 26.

Улучшение решения. Берется один из вариантов решений и улучшается попеременно сторонами. При этом задача каждой из сторон не критиковать, а сделать это решение лучше. Каждое последующее предложение должно улучшать решение, делать его более приемлемым для другой стороны. Критерием являются соответствие улучшения интересам не только одной, но и другой стороны. После каждого улучшения проект решения озвучивается или передается другой стороне, если это происходит в письменной форме. Так делается до тех пор, пока улучшать становится нечего - стороны достигли согласия.

Г. Шварц указывает на необходимость различения критики: "Конструктивная критика - это критика, которая уже заключает в себе альтернативное решение, тогда как деструктивная критика - это взятие под сомнение нормы или структуры без предложения "лучшей" альтернативы" <298>.

--------------------------------

<298> Там же. С. 26.

Соединение эмоционального и рационального. Не секрет, что многие конфликты происходят на эмоциональной основе. После того как будет снято эмоциональное напряжение, найти вариант рационального решения становится легче.

Понимая это интуитивно, автор настоящей книги с согласия сторон провел следующий эксперимент. Двум предпринимателям, которые вели себя в процессе эмоционально, было рекомендовано обязательно вдвоем (без их юристов) пойти в ресторан, который находится поблизости от суда, пообедать и выпить немного коньяка (это было обязательным условием), а затем вернуться на следующий день для продолжения судебного заседания. Когда они согласились на этот эксперимент, автор опасался, что они там могут подраться или завтра вообще не прийти. Однако после перерыва стороны пришли в сопровождении юристов с мировым соглашением и попросили его утвердить.

Каково же было удивление автора настоящей работы, когда спустя время он обнаружил, что по описанию Тацита у древних германцев было правило принципиально обсуждать принимаемые решения дважды, чтобы соединить эмоциональную и рациональную точки зрения: "Но по большей части на пиршествах они толкуют и о примирении враждующих между собою, о заключении браков, о выдвижении вождей, наконец, о мире и войне, полагая, что ни в какое другое время душа не бывает столь же расположена к откровенности и никогда так не воспламеняется для помыслов о великом. Эти люди, от природы не хитрые и не коварные, в непринужденной обстановке подобного сборища открывают то, что доселе таили в глубине сердца. Таким образом, мысли и побуждения всех обнажаются и предстают без прикрас и покровов. На следующий день возобновляется обсуждение тех же вопросов, и то, что они в два приема занимаются ими, покоится на разумном основании: они обсуждают их, когда неспособны к притворству, и принимают решения, когда ничто не препятствует их здравомыслию" <299>.

--------------------------------

<299> Цит. по: Шварц Г. Управление конфликтными ситуациями: Диагностика, анализ и разрешение конфликтов. С. 46.

Еще одним инструментом поиска решения является рефрейминг, при помощи которого что-то помещается в новые рамки.

Л. Паркинсон вслед за Г. Бейтсоном описывает фрейм как "психологическое средство представления сообщений. Фреймы функционируют посредством включения в них одних сообщений и исключения других, точно так же, как рамка картины позволяет нам видеть картину, находящуюся внутри нее, и отграничивает объекты, находящиеся за ее пределами. Фреймы также определяют способ интерпретации сообщения внутри заданных рамок. Например, негативное сообщение может быть помещено в позитивный фрейм, и наоборот. Однако понятие фрейма является статичным, в то время как в медиации широкое распространение получает более динамичный термин "рефрейминг", т.е. интерактивный обмен сообщениями" <300>.

--------------------------------

<300> Паркинсон Л. Семейная медиация. С. 50.

А. фон Хертель так объясняет его суть: "Любое высказывание можно рассматривать в больших, небольших или расположенных совершенно под другим углом зрения рамках. В зависимости от того, как мы спрашиваем, мы направляем внимание респондента" <301>.

--------------------------------

<301> Хертель А. фон. Профессиональное разрешение конфликтов: Медиативная компетенция в Вашей жизни. С. 168.

Рефрейминг можно использовать для нейтрализации упрека, подчеркивания позитивных аспектов упрека, обращения внимания на второстепенные детали <302>.

--------------------------------

<302> См.: Там же.

Л. Паркинсон также замечает: "Как правило, в медиации рефрейминг предполагает повторное проговаривание позиций или проблем точно и в позитивном ключе, благодаря чему участники могут услышать и понять друг друга" <303>.

--------------------------------

<303> Паркинсон Л. Семейная медиация. С. 65.

Налаживание коммуникации. Как это ни странно звучит, нередко урегулировать нечего. В таких случаях говорят, что спор выеденного яйца не стоит. Это как раз те случаи, когда конфликт вовсе не из-за предмета спора. Это такие ситуации, когда какое бы предложение ни было сделано, оно будет отвергнуто. Соответственно решение суда, какое бы оно ни было правосудное - не завершит конфликт.

Следует привести совет Р. Фишера, У. Юри, Б. Паттона: "Для того чтобы решить психологические проблемы, используйте психологические приемы. Если восприятие оказывается неадекватным, ищите способы разъяснения и убеждения. Если эмоции выходят из-под контроля, умейте выпустить пар. Когда возникает непонимание, старайтесь нормализовать общение" <304>. Соответственно решив эти проблемы, иногда удается разрешить конфликт в целом.

--------------------------------

<304> Фишер Р., Юри У., Паттон Б. Переговоры без поражения. Гарвардский метод. С. 55 - 56.

В этом случае действия судьи должны быть как при трансформативной модели медиации (transformative approach) <305>. Целью является возобновление диалога между сторонами.

--------------------------------

<305> См.: Шварцман И. Переговоры как вопрос морали // Техника ведения переговоров нотариусами: Практ. пособие. М., 2005. С. 121; Вальц Р. Медиация при заключении договоров // Техника ведения переговоров нотариусами: Практ. пособие. М., 2005. С. 157.

Л. Паркинсон обращает внимание, что в этом случае "в центре внимания - общение сторон, когда они говорят и слушают друг друга... формируется "свежее" видение проблемы в прямом и переносном смысле этого слова. Когда участники конфликта в состоянии по-новому взглянуть на происходящее и понять это сердцем, а не только разумом, вся ситуация может кардинально измениться... При трансформативной медиации медиатор не просто отводит несколько минут на то, чтобы участники "выпустили пар", а затем, оставив эмоции в сторону, перешли к обсуждению "настоящих проблем". Трансформативные медиаторы поощряют описание сторонами своих эмоций и событий, вызвавших эти эмоции, чтобы стороны могли прийти к пониманию и осознать, в чем сходятся их позиции" <306>. Итоговое соглашение, которое будет достигнуто здесь сторонами, играет несущественную роль и зачастую достигается сразу же после восстановления коммуникации.

--------------------------------

<306> Паркинсон Л. Семейная медиация. С. 45 - 46.

Целесообразное решение. В тех случаях, когда стороны не могут найти вариант, судья на основе своего опыта может подсказать вариант урегулирования спора. Часто если варианты сторон не совпадают (компенсация 80 000 или 100 000 рублей), то судья предлагает какой-то средний вариант - компромисс (90 000 рублей).

Сюда же следовало бы отнести предлагавшийся на основе юридической квалификации спора и опыта примирителей в Коммерческом суде Российской империи вариант мирного разрешения спора (глава V Устава судопроизводства торгового), а также рекомендации председательствующего по выходу из конфликта в мини-процессах, применяемых в США. Однако пока судья-примиритель в случае неудавшейся попытки примирения вынужден рассматривать спор между сторонами, такой вариант недопустим. Но при надлежащем организационном решении у этого способа есть будущее.

Выработка коллективного решения. В арбитражном процессе нередки случаи, когда конфликт затрагивает многих участников. Это как давно известные институты процессуального соучастия и третьих лиц, так и производство по корпоративным спорам и групповым искам.

Если проблема затрагивает более двух сторон и не удается вопрос решить единогласно, то привычным является такое решение, когда результат устраивает большинство.

В XIX веке американский генерал Мартин Роберт разработал правила Роберта (Robert's Rules), которые содержат принцип большинства, согласно которому принятие решения после обсуждения происходит путем голосования, а принятым считается решение, получившее абсолютное число голосов.

Преимуществами такого решения являются его быстрота (оперативность), легитимность, простота.

Однако у решения большинства есть и недостатки: принятое таким образом решение может не устраивать меньшинство, которое может отказаться добровольно исполнять принятое решение. Требования и потребности одной из сторон будут удовлетворены не в полной мере. Как указывают сторонники метода построения консенсуса, "в лучшем случае им (меньшинству. - Авт.) будет предложен ряд компромиссных решений, одно из которых волей-неволей им придется выбрать. Таким образом, конфликт будет замят. Но он не будет разрешен!" <307>. Зачастую решение проблемы большинством голосов не разрешает конфликт по сути.

--------------------------------

<307> Сасскайнд Л., Шамликашвили Ц., Демчук А. Менеджмент трудных решений в XXI веке: Секреты построения консенсуса, или Как сделать так, чтобы довольны были все. М., 2009. С. 10.

Кроме того, "в последние десятилетия меньшинство получило больше прав и рычагов к действию. Сегодня люди, права которых были попраны вышедшим из-под контроля большинством, могут обратиться в суд. Они также могут обратиться в прессу, рассчитывая на поддержку общественного мнения, могут попытаться изменить расстановку сил и сами стать большинством... все труднее и труднее становится навязать что-либо "несчастному" меньшинству" <308>.

--------------------------------

<308> Там же. С. 22.

По мнению сторонников метода построения консенсуса метод большинства применим, когда участники не знакомы друг с другом. Наоборот, "голосование и внесение поправок в ущерб неформальному характеру встречи с небольшим количеством людей скорее помешает эффективному решению проблемы" <309>.

--------------------------------

<309> Там же. С. 21.

Как недостаток решения большинства можно рассматривать следующее его качество: не всегда достигается мудрое, практичное, действенное, выполнимое и взвешенное решение. Сторонники метода построения консенсуса под консенсусом понимают "общее соглашение членов группы, при котором большинство членов группы в результате обсуждения придут к общему мнению... Совместными усилиями вы ищете вариант, приемлемый для всех или почти всех. Да, вы стремитесь к единодушию, к единству мнений, но, если потребуется, вы останавливаетесь на том варианте соглашения, который находит поддержку почти у всех членов группы" <310>.

--------------------------------

<310> Сасскайнд Л., Шамликашвили Ц., Демчук А. Менеджмент трудных решений в XXI веке: Секреты построения консенсуса, или Как сделать так, чтобы довольны были все. М., 2009. С. 28 - 29.

В связи с изложенным применение метода построения консенсуса в арбитражном процессе представляется весьма перспективным.