2.4. Примирительное производство

Автором настоящей работы уже высказывалось предложение, обосновывающее введение в российский арбитражный процесс стадии примирительного производства <139>, суть которого заключается в том, чтобы выделить из стадии подготовки дела к судебному разбирательству процессуальные действия, направленные на примирение сторон.

--------------------------------

<139> См. подробнее: Лазарев С.В. Мировое соглашение в гражданском судопроизводстве. С. 82 - 87.

Усеченность примирения в действующих процессуальных кодексах видится прежде всего в том, что при обязанности содействовать примирению у судьи фактически связаны руки. Нет детальной проработки процедуры примирения, нет методики примирения.

Недостаточность нормативной регламентации ведет к тому, что, как правило, указанное содействие ведется формально при разъяснении права на отказ от иска и заключение мирового соглашения. С другой стороны, судьи-примирители как канатоходцы над пропастью - каждый неосторожный шаг может стоить заявления об отводе или жалобы на его действия. Но и при таких условиях судьи примиряют конфликтующие стороны.

С.М. Амосов по этому вопросу также указывает: "Положения АПК РФ 2002 г. не регламентируют конкретных действий судьи по организации примирительных процедур, их выполнению. По существу примирительные процедуры в законе вообще не обозначены. Таким образом, выполнение процессуальной задачи по примирению сторон фактически зависит от правосознания, гражданской и юридической позиции судьи" <140>.

--------------------------------

<140> Амосов С.М. Судебное познание в арбитражном процессе. Научное издание. М., 2003. С. 6 - 7.

Методика примирения не разработана, так как отечественное правоведение считает это чужой территорией (предметом психологии, социологии и т.д.), а другие науки не торопятся снабдить юристов соответствующим инструментарием. Попыткой закрыть образовавшийся вакуум является отчасти настоящая работа.

В.В. Лисицын в своем научном очерке обоснованно обращает внимание на необходимость обращения к собственным традициям в сфере примирения, указывая, что в практике разрешения коммерческих споров в середине XIX века "медиация как способ разрешения торговых споров того времени имела две основные формы: 1) частную (с использованием частного лица - посредника (медиатора), действовавшего в соответствии с нормами обычного права; 2) государственно-судебную - в порядке действия § 200 гл. V Устава судопроизводства торгового, когда стороны торгового спора выбирали примирителя-медиатора из состава коммерческого суда" <141>.

--------------------------------

<141> Лисицын В.В. Медиация - универсальный способ урегулирования коммерческих споров в России: Научный очерк: история и современность. С. 23.

Действительно в главе пятой Устава судопроизводства торгового (правда, более поздней редакции, чем та, на которую ссылался В.В. Лисицын) мы обнаружили правила разбирательства через посредников <142>.

--------------------------------

<142> Свод законов Российской империи. Т. 11. Ч. II. СПб., 1900. С. 698 - 699 // СПС "Гарант".

Согласно § 211 Устава судопроизводства торгового в спорах многосложных, коих существо не относится к товариществу, когда по первоначальному объяснению сторон не будет найдено очевидного и решительного перевеса ни в доказательствах, ни в опровержениях и когда сей перевес может открыться не иначе, как впоследствии продолжительною тяжбою, затруднительными справками, свидетельствами, или дополнительной присягой, - Суд, не приступая к решению, предлагает прежде сторонам или войти в мировое соглашение при посредстве его, или же разобраться добровольным Третейским судом.

Исходя из изложенного, можно предположить, что главной целью разбирательства через посредников по законодательству Российской империи была процессуальная экономия. При этом предполагалась предварительная оценка доказательств, на основании которой и делалось соответствующее предложение сторонам. Таким образом, по сути, необходимость примирения через посредников в этом случае определялась усмотрением суда.

Если ни одно из предложений суда не было принято, то суд приступал к разрешению дела (§ 212 Устава судопроизводства торгового). Однако в соответствии с § 218 Устава судопроизводства торгового если обоюдным сторон согласием принято будет мировое разбирательство при посредстве Коммерческого суда, то Суд предоставляет тяжущимся избрать из среды его одного или двух примирителей; если же они в сем положатся на выбор самого Суда, то он назначает их из своих Членов вместе с Секретарем или его Помощником.

Интересен был и порядок примирения: примиряющие обязаны, выслушав стороны, сперва представить им законы, на основании коих дело может быть решено, а потом сообщить и свое мнение о том, каким образом по взаимному соглашению оно могло бы быть кончено миролюбиво (§ 219 Устава судопроизводства торгового). Таким образом, примирители давали юридическую квалификацию спора и на основании своего опыта предлагали варианты мирного разрешения спора. Нечто схожее мы видим в мини-процессах (mini-trial), применяемых в США.

Е.И. Носырева указывает, что "сущность mini-trial заключается в том, что юристы как представители сторон излагают в состязательной манере свои позиции по спору перед коллегией, состоящей из руководителей самого высокого ранга каждой корпорации и нейтрального независимого лица - консультанта, избранного ими для урегулирования разногласий. На основании компетентно раскрытых обстоятельств дела руководители обсуждают возможные варианты достижения соглашения (здесь действует элемент переговоров). В случае затруднений они обращаются к помощи председательствующего, который дает рекомендации по выходу из конфликта или консультацию по вероятным результатам будущего судебного разбирательства (элемент посредничества)" <143>.

--------------------------------

<143> Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. М., 2005. С. 124.

При достижении примирения в коммерческом суде составлялась мировая сделка (в современной терминологии - заключалось мировое соглашение), которая вносилась в протокол, дело считалось окончательно решенным (§ 220 Устава судопроизводства торгового).

Согласно § 222 Устава судопроизводства торгового, если примирения не последует, то составляется протокол, в коем означается только, какие со стороны примирителей сделаны были тяжущимся предложения и какие от них получены отзывы. Затем дело поступает к дальнейшему производству судебным порядком на общем законном основании.

Таким образом, неудавшаяся попытка примирения никаким образом не могла повлиять на беспристрастность судьи, рассматривающего дело. Примирители давали правовую квалификацию на основании имеющихся в деле документов. На основании такой оценки и предлагались варианты разрешения спора. То есть, по сути, разрешение спора было не основано ни на правоприменительной деятельности (обстоятельства дела не устанавливались всесторонне и полно), ни на интересах сторон (целесообразный вариант окончания дела предлагался примирителями).

Считаем, что имеющийся отечественный опыт необходимо использовать.

Правосудие должно осуществляться там, где это необходимо. Только в отличие от Устава судопроизводства торгового мы предлагаем определение возможности примирения предоставить не судье, рассматривающему дело, а судье-примирителю. Примирительное производство следует проводить по всем делам, где допускается примирение. Однако неудачная попытка примирения не должна препятствовать возврату к этой стадии - по совместному ходатайству сторон примирительное производство может быть повторно начато и при рассмотрении дела.

При этом стадию примирительного производства следовало бы сделать как обязательную. Неявка истца должна влечь оставление иска без рассмотрения.

В то же время нежелание дальнейшего участия в примирительном производстве, невозможность достижения соглашения должны влечь завершение этой стадии, о чем выносится определение судьи. При примирительном производстве должен вестись протокол, в котором указываются дата, время, место проведения примирительного производства, кто его осуществляет, сведения об участвующих лицах и их полномочиях. Само содержание стадии фиксировать в протоколе не требуется. Кроме того, ссылаться в дальнейшем на какие-то признания и предложения этой стадии в дальнейшем процессе должно быть запрещено.

Срок примирительного производства можно ограничить двумя месяцами, он не должен входить в процессуальный срок рассмотрения дела. В то же время участие сторон в примирительном производстве или их надлежащее извещение должно учитываться как надлежащее извещение о имеющемся процессе по делу в дальнейшем при неудавшейся попытке примирения.

Высший Арбитражный Суд РФ подготовил проект Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием примирительных процедур" <144>, которым предусматривается посредничество при возбужденном производстве по делу в суде.

--------------------------------

<144> См.: Третейский суд. 2009. N 6. С. 12 - 22.

Проектом Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием примирительных процедур" предусматривается возможность проведения примирительных процедур по инициативе арбитражного суда в делах по заявлениям о взыскании обязательных платежей и санкций, размер которых превышает сто тысяч рублей, и по заявлениям об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, которые направлены на защиту прав или охраняемых законом интересов заявителя, оцениваемых в денежном выражении, превышающем сто тысяч рублей.

Указанное обстоятельство позволило А. Бабинцеву заметить: "Что касается законопроекта ВАС РФ, то он является скорее полумерой, направленной на то, чтобы разрубить порочный круг и буквально заставить фирмы, организации и госорганы решать возникающие вопросы цивилизованным путем. Но тот ли это путь, по которому следует идти?" <145>.

--------------------------------

<145> Бабинцев А. Мир по принуждению? // ЭЖ-Юрист. 2010. N 14. С. 7.

По нашему мнению, учитывая имеющееся положение дел, Высший Арбитражный Суд РФ принял правильное направление - именно такими средствами следует давать зеленый свет альтернативным способам разрешения споров. В литературе также данный законопроект одобряется, признается необходимым и своевременным <146>. При этом Е.И. Носырева и Д.Г. Фильченко указывают, что "обязательность в данном случае не означает принудительного примирения. Обязательность состоит лишь в попытке примирения, в необходимости явки для участия в примирительной процедуре. Такой подход известен в некоторых государствах. И, как показывает практика, является наиболее успешным с точки зрения вероятности достижения сторонами соглашения" <147>.

--------------------------------

<146> Загайнова С.К., Калашникова С.И. Заключение по проекту Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием примирительных процедур" // Третейский суд. 2010. N 2. С. 92; Носырева Е.И., Фильченко Д.Г. Совершенствование норм о примирительных процедурах в системе арбитражного процессуального законодательства // Третейский суд. 2010. N 2. С. 85; Ярков В.В. Комментарий к законопроекту ВАС РФ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием примирительных процедур" // Третейский суд. 2010. N 1. С. 30.

<147> Носырева Е.И., Фильченко Д.Г. Совершенствование норм о примирительных процедурах в системе арбитражного процессуального законодательства // Третейский суд. 2010. N 2. С. 88.

Уместно также привести свидетельство С. Баума об обязательности процедуры: "На основании собственного и чужого опыта, а также статистических данных по программам посредничества, санкционированным судами, можно утверждать, что во многих случаях стороны, которые, возможно, вступали в процесс урегулирования спора с участием посредника исключительно по договорному или судебному принуждению (и которые делали это, считая урегулирование спора таким путем маловероятным), заканчивали его с улыбкой и достигнутым результатом" <148>.

--------------------------------

<148> Баум С. Комментарий к законопроекту "О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)" // Третейский суд. 2010. N 1. С. 31 - 32.

Следует заметить, что судебное посредничество - один из способов урегулирования споров, но не единственный со стороны государства. Т.К. Андреева замечает: "Разница в урегулировании споров без судебного решения в США, Европе и России существенна. В России по публично-правовым спорам это 0,01%, в США - 80 - 90% всех конфликтов в сфере налоговых правоотношений. Государство, в лице соответствующих органов, заинтересовано в том, чтобы не силой авторитета суда заставить исполнить определенное решение, разрешить конфликт, а в том, чтобы этот конфликт был разрешен внутри ведомства. У нас, к сожалению, эти механизмы не работают" <149>.

--------------------------------

<149> Андреева Т.К. Примирительные процедуры в арбитражном процессе // Третейский суд. 2010. N 1. С. 25.

Хотелось бы также процитировать ответ американского медиатора Р. Леви на вопрос о том, есть ли какие-то дела, для которых не должна применяться судебная медиация: "У каждого дела должна быть возможность, должен быть шанс на медиацию" <150>.

--------------------------------

<150> Беседа главного редактора "ТС" с Робертом Леви и Симеоном Баумом // Третейский суд. 2010. N 1. С. 138.

Однако у судебного примирения есть свои особенности.

Если дело дошло до суда, то говорить о конфиденциальности не приходится. Судебные заседания открыты, а все судебные акты публикуются на официальных сайтах судов. Целесообразно ввести возможность проведения закрытых судебных заседаний на основании ходатайства сторон. Также обоснованно публиковать определения о прекращении производства по делу в связи с утверждением мирового соглашения, если нет ходатайства сторон об обратном.

Одним из ключевых проблемных вопросов судебного примирения является рассмотрение дела тем судьей, который осуществлял примирение, и попытка не удалась. Проблема в том, что стороны опасаются "раскрыться" в связи с тем, что их действия при примирении могут быть использованы против них. Речь идет не о том, что другая сторона ссылается на признания или предложения противника, которые были сделаны при попытке урегулирования спора, - их можно пресечь как недопустимые доказательства (хотя, к сожалению, такой нормы пока нет). Дело в формировании внутреннего убеждения судьи, который при вынесении решения имеет соблазн руководствоваться не только оценкой имеющихся доказательств, - так или иначе попытка примирения откладывает свой отпечаток. Поэтому целесообразно, чтобы такую попытку делал другой судья или сотрудник.

В проекте Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием примирительных процедур" предусматривается, что посредниками могут выступать лица из "числа судей в отставке и работников аппарата арбитражного суда, имеющих юридическое образование, стаж работы в системе судов не менее 5 лет" (абз. 2 ч. 2 ст. 138.3 АПК РФ). В пояснительной записке к законопроекту отмечается, что "предельный возраст пребывания в должности судьи - 70 лет. К моменту достижения данного возраста многие судьи, работающие в системе арбитражных судов, накопив колоссальный опыт, сохраняют хорошую профессиональную форму, имеют высокий авторитет и безупречную репутацию. Это позволит им, полностью соответствуя требованиям, предъявляемым к посреднику, успешно осуществлять процедуру судебного посредничества" <151>.

--------------------------------

<151> О проекте Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием примирительных процедур" // Третейский суд. 2009. N 6. С. 13.

В литературе это предложение оценивается в основном положительно.

В.В. Лисицын предлагает: "При надлежащем правовом регулировании в составе арбитражных судов следует создать коллегию медиаторов, сформированную из наиболее опытных судей, в том числе находящихся в отставке. Освободив их от рассмотрения судебных дел, следует вменить им в обязанность вести подготовку дел к слушаниям с обязательным применением примирительных процедур. При таком подходе у сторон спора появится альтернатива осознанного выбора в пользу либо негосударственной (добровольной и платной), либо государственной (обязательной и бесплатной) медиации" <152>.

--------------------------------

<152> Лисицын В.В. Медиация - универсальный способ урегулирования коммерческих споров в России: Научный очерк: история и современность. С. 45.

А.Д. Карпенко считает, что "страх перед судьями в отставке необоснован. Они - колоссальный потенциал для медиации. Да, у них есть проблема профессиональной деформации, но она не больше, чем у множества других людей и специалистов, которые приходят в медиацию" <153>.

--------------------------------

<153> Карпенко А.Д. Иначе зачем нам Закон о медиации? (комментарий к законопроекту о медиации) // Третейский суд. 2010. N 2. С. 60.

С.К. Загайнова и С.И. Калашникова в качестве положительной черты инкорпорированной медиации называют "проведение медиации специалистами высокой квалификации (судьями, пребывающими в отставке), что обеспечивает качество предоставляемых услуг" <154>.

--------------------------------

<154> Загайнова С.К., Калашникова С.И. Заключение по проекту Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием примирительных процедур" // Третейский суд. 2010. N 2. С. 94.

Все вышесказанные положительные отзывы справедливы. Однако есть некоторые вопросы в связи с этим. Во-первых, предельный возраст пребывания в должности установлен не произвольно. Как правило, с возрастом с любой нагрузкой (как физической, так и психической) справляться тяжелее. Нередко посредничество - это балансирование между двумя разъяренными гладиаторами (адвокатов в США называют правовыми гладиаторами). Кроме того, медиативная деятельность может длиться не 10 - 15 минут, а гораздо дольше и отнимать много сил. Нужно понимать, что посредничество - это такая же работа с людьми, как и другие виды деятельности (юрист, психиатр, консультант и т.д.). Во-вторых, для успешного примирения жизненного опыта и мудрости недостаточно - необходимо овладение специальными навыками. Этот процесс не быстрый: само по себе обучение является начальным этапом, за которым следует практика примирения. В некоторых странах для признания профессиональным медиатором установлен критерий определенного количества успешных медиаций. В-третьих, как бы мы ни хотели этого не замечать, большинство из пребывающих в отставке судей имеют профессиональную деформацию - они знают, как решить конкретный спор. Несложно спрогнозировать процедуру примирения: заслушивание участников, квалификация спора, выдача совета (который, как нам представляется, может быть действительно мудрым).

В связи со сказанным считаем, что использовать потенциал судей, пребывающих в отставке, безусловно, нужно (по модели оценочной медиации). Их привлечение, предполагаем, будет носить эпизодический характер. Однако делать ставку только на них считаем необоснованным.

В литературе встречались предложения наделить помощников судей функциями по примирению сторон, исключив тем самым из процесса примирения судей, которые при недостижении соглашения смогут независимо и объективно рассмотреть дело по существу <155>.

--------------------------------

<155> См.: Кузбагаров А., Загайнова С. Об использовании примирительных процедур при осуществлении правосудия по спорам частноправового характера // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N 2. С. 27 - 29; Рожкова М.А. АПК РФ и законопроект о посредничестве. С. 65 - 66.

Также в пояснительной записке к проекту Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием примирительных процедур" сказано о возможности привлечения в качестве посредников работников аппарата суда <156>.

--------------------------------

<156> О проекте Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием примирительных процедур" // Третейский суд. 2009. N 6. С. 14.

Думается, что здесь речь идет о помощнике судьи или секретаре. В отношении этих специалистов также имеется ряд замечаний. При имеющейся текучести специалистов положительным может стать обучение их навыкам примирения, которые они будут применять после увольнения из суда как частнопрактикующие медиаторы. Кроме того, помощник судьи и секретарь имеют свое назначение - обеспечивать деятельность судьи. Ежегодное увеличение документооборота, повышение требований к правосудию, нагрузка на судей не позволяют считать их незадействованными. Наконец, главное, - все, что в избытке имеют судьи, пребывающие в отставке (необходимый жизненный опыт, мудрость, навыки непосредственного общения со сторонами), нередко отсутствует у помощников и специалистов. К тому же требование о стаже работы в системе судов не менее пяти лет хотя и разумно, но далеко от практики. Толковые ребята после двух лет работы специалистами и секретарями становятся помощниками судей, а последние являются основным кадровым резервом на судейские должности. По сути, для многих из них это и является целью их работы. Если не будет экстенсивного развития судебной системы, то, не обнаруживая карьерного роста в арбитражном суде, они будут уходить в бизнес, где их профессионализм будет признан и вознагражден.

В проекте Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием примирительных процедур" улавливается некий посыл судей - необходимо решать вопросы внедрения судебных примирительных процедур, но не за счет судей.

Относительно требований к посреднику В.Ф. Яковлев справедливо замечает: "Прежде всего, он должен быть специалистом в области предпринимательской деятельности или хотя бы ее определенного вида. Он должен хорошо знать основные положения права, регулирующего предпринимательскую деятельность, а также иметь обширные представления о практике разрешения предпринимательских споров. Посредник должен владеть основами психологии переговоров, быть специалистом по примирению, по снятию взаимного недоверия предпринимателей по отношению друг к другу. Разумеется, он должен пользоваться доверием спорящих сторон. Для этого он должен обладать репутацией профессионала, человека высокопорядочного, нравственного, способного при любых обстоятельствах оставаться беспристрастным и объективным" <157>. Если сравнить этот описанный портрет посредника с Кодексом судейской этики, то можно прийти к выводу, что всеми этими качествами должен обладать судья.

--------------------------------

<157> Медиация как метод внесудебного разрешения споров / Под ред. А.М. Насташкина. М., 2006. С. 11.

Не отрицая возможности привлечения к примирению пребывающих в отставке судей и помощников судьи, считаем, что именно действующие судьи способны стать авангардом судебного примирения (что ни в коем случае не отрицает внесудебных форм посредничества и привлечения судей в отставке). У них есть многое для этого (профессионализм, авторитет, жизненный опыт). Не хватает только навыков по примирению (которые можно сформировать) и самого главного - желания.

Предвидим закономерный вопрос: где судье взять время на примирение, учитывая перегрузку?

Прежде чем искать источники свободного времени, необходимо разглядеть отсутствие прямой зависимости между увеличением нагрузки судей и показателями работы (качеством судебных актов и сроками). Возьмем для сравнения официальные данные за два полных года из таблицы основных показателей работы арбитражных судов Российской Федерации в 2006 - 2009 гг., 1 полугодии 2010 г. <158>. В 2008 г. средняя нагрузка по рассмотрению дел и заявлений на одного члена суда составляла 41 дело, в 2009 г. - 56 дел, т.е. выше на 36,6%, что объясняется увеличением количества дел. За 2008 г. поступило исковых и иных заявлений 1 078 481, за 2009 г. - 1 563 315, т.е. рост составил 45,0%. Рассмотрено дел в первой инстанции в 2008 г. 970 152, в 2009 г. - 1 409 503 (имеется также рост 45,3%). Таким образом, при увеличении в полтора раза нагрузки должно произойти неминуемое снижение качества судебных актов и нарушение процессуальных сроков. Между тем рассмотрено в первой инстанции с нарушением процессуального срока в 2008 г. 72 126 дел (7,4%), в 2009 г. - 82 972 дела (5,9%), т.е. произошло улучшение показателя. В апелляционную инстанцию в 2008 г. обжаловано 146 591 судебный акт (15,1%), в 2009 г. - 205 027 (14,5%); в кассационную инстанцию в 2008 г. обжаловано 95 999 судебных актов (9,9%), в 2009 г. - 104 782 (7,4%), т.е. в относительных цифрах также произошло улучшение показателя, характеризующего в какой-то мере обоснованность постановлений суда первой инстанции. Обратимся к ключевому показателю качества: отменено и изменено в апелляционной инстанции в 2008 г. 26 557 судебных актов (2,7%), в 2009 г. - 30 820 (2,2%); отменено и изменено кассационной инстанцией в 2008 г. 16 590 судебных актов (1,7%), в 2009 г. 16 381 (1,2%). Цифры свидетельствуют, что качество судебных актов и соблюдение процессуальных сроков не только не ухудшилось, но и улучшилось.

--------------------------------

<158> http:// arbitr.ru/ _upimg/ FA3FC94A074D0525F14625D4699C1ECE_ осн_ показатели.pdf (дата посещения 10.08.2010).

Почему же такое происходит? Где логика? Отдавая должное самоотверженному труду судей при увеличившейся нагрузке, считаем, что ответ искать нужно не в субъективных факторах. Для того чтобы понять происходящее, необходимо обратиться к анализу рассмотренных дел. Для примера возьмем Арбитражный суд Свердловской области, необходимая статистика которого является доступной и который не является исключением из общего правила. Мы сравнили данные раздела "результаты работы" за 2008 г., в котором всего было рассмотрено 37 190 дел <159>, и 2009 г., в котором разрешено 59 486 дел <160>. Для каждой категории дел мы установили удельный вес (долю) в общем количестве рассмотренных дел (количество рассмотренных дел каждой категории/количество рассмотренных дел всего 100). Затем мы сравнили изменение удельного веса по каждой из категории дел. Оказалось, что значительное изменение произошло по делам о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договорам - доля увеличилась на 11,97%. В то же время доля дел, связанных с применением законодательства об административных правонарушениях, уменьшилась на 9,38%; дел, связанных с применением налогового законодательства, - на 1,96%; дел о взыскании с организаций и граждан обязательных платежей и санкций, если не предусмотрен иной порядок их взыскания, - на 4,83% (всего доля дел, возникающих из публичных правоотношений, уменьшилась на 16,17%). По всем остальным категориям дел изменения не превысили 1%.

--------------------------------

<159> http:// www.ekaterinburg.arbitr.ru/ Otchet2008/ (дата посещения 10.08.2010).

<160> http:// www.ekaterinburg.arbitr.ru/ Otchet_2009/ (дата посещения 10.08.2010).

Оставим без внимания уменьшение доли дел, возникающих из публичных отношений (в абсолютных цифрах произошло небольшое увеличение), и обратимся к анализу дел гражданской коллегии. Сравнение количества дел свидетельствует о том, что дел, большинство из которых сложные (о заключении договоров, о признании договоров недействительными, корпоративные споры, связанные с защитой права собственности, о защите деловой репутации, связанные с охраной интеллектуальной собственности), стало меньше не только в относительных, но по некоторым категориям даже и в абсолютных цифрах. В то же время в общем количестве доля расчетных дел, не являющихся сложными в большинстве случаев, увеличилась с 45,30 до 57,27%.

Сходная ситуация и по системе арбитражных судов в целом. В первом полугодии 2010 г. рассмотрено 621 291 дело, в том числе 344 593 дела о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств (т.е. 55,46%) <161>. Причем по сравнению с первым полугодием 2009 г. в указанный период доля рассмотренных дел этой категории от общего числа рассмотренных дел увеличилась с 50,72 до 55,46%.

--------------------------------

<161> http:// www.arbitr.ru/ _upimg/ 7B73A0DDEFB4E2917AAC3420A6E1A202_ общая.pdf (дата посещения 10.08.2010).

Что это за дела? Если из них убрать требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами и неустойки, то, как правило, это дела по подтверждению задолженности. При этом акцессорные требования нередко заявляются для возможности маневра при потенциальных переговорах о примирении или с целью хоть как-то минимизировать потери от "вынужденного кредитования" должников. По сути, в этих случаях судья свидетельствует факт неплатежа - спора как такового нет. Подтверждением тому является, по нашему мнению, невозможность за 10 - 20 минут рассмотреть сложное дело надлежащим образом (с разъяснением прав и обязанностей, реализацией права на дачу объяснений, непосредственным исследованием доказательств, судебными прениями и т.д.). Кроме того, по делам о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств из рассмотренных Арбитражным судом Свердловской области 34 068 дел этой категории исковые требования удовлетворены в 24 332 случаях, что составляет 71,43%. Заметим, что в большинстве случаев по иным категориям дел обоснованность заявленных требований (число удовлетворенных исков) не достигает и 50%.

Таким образом, дела о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договорам - как раз тот потенциал для упрощенных форм судопроизводства, реализацией которого в настоящее время занят Высший Арбитражный Суд РФ. Если хотя бы половина таких дел "уйдет", то общее количество дел, а соответственно, и нагрузка снизится на четверть - у судей появится время на примирение. А если еще обратить внимание на дела о взыскании с организаций и граждан обязательных платежей и санкций, если не предусмотрен иной порядок их взыскания, доля которых в Арбитражном суде Свердловской области в 2009 г. составила 24,35% (по системе арбитражных судов в целом в первом полугодии 2010 г. 15,66%), и подумать об установлении иного порядка взыскания, то нагрузка на судей снизится еще больше.

Рассматривая проблему судейского усмотрения, А. Барак разделяет дела по сложности: "Легкие дела - правовые нормы, значение которых в отношении данной системы фактов столь просто и понятно, что их применение не содержит судейского усмотрения... При разрешении дел средней трудности обе стороны, похоже, имеют законные правовые аргументы, подкрепляющие их позицию. Нужен сознательный акт толкования, прежде чем судья сможет прийти к выводу, что аргумент в действительности неоснователен и что есть только одно законное решение... В трудных делах, и только в них, судья сталкивается с рядом возможностей, из которых все законны в рамках контекста системы. Только в этих случаях существует судейское усмотрение" <162>. Считаем, что для исследования перспективы развития нашей судебной арбитражной системы такая классификация вполне подходит. Различие между сложностью дела не в сумме требований (до или свыше 100 тыс. руб.), а в характере дела и необходимых действиях правоприменителя.

--------------------------------

<162> Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 51 - 60.

Как следует из этой классификации, необходимо, чтобы легкие дела разрешались в упрощенном порядке (совсем не обязательно через одноименный институт упрощенного производства - могут быть и другие варианты, например, внедрение судебного приказа, хорошо зарекомендовавшего себя в судах общей юрисдикции). Когда же останутся трудные споры и дела средней тяжести, то судьи более охотно будут говорить о судебном примирении. В этом случае показатели качества работы будут в большей степени зависеть от действий судьи по примирению.

В практике Арбитражного суда Свердловской области за 2009 г. установлено 11 случаев обжалования определений о прекращении производства по делу в связи с заключением мирового соглашения из 3490 случаев, что составляет 0,3% от всех утвержденных мировых соглашений. Указанные цифры не сравнимы с числом обжалованных судебных актов по России (14,5% в апелляционную инстанцию и 7,4% - в кассационную) <163>. При этом из 11 случаев обжалования отменены определения об утверждении мировых соглашений по трем делам (0,09% от всех утвержденных мировых соглашений).

--------------------------------

<163> http:// arbitr.ru/ _upimg/ FA3FC94A074D0525F14625D4699C1ECE_ осн_ показатели.pdf (дата посещения 10.08.2010).

При такой перспективе качества судебных актов и смене системы координат (легкие дела уйдут) судьи будут находить время на примирение. Однако даже уже сейчас некоторые судьи Арбитражного суда Свердловской области находят время на примирение. При этом, как оказалось, указанное обстоятельство напрямую влияет на качество работы. В нижеприведенной табл. 2 мы приводим анализ работы конкретных судей-лидеров в области примирения в 2009 г.

Таблица 2

┌─────┬─────────────┬───────────┬───────────────────────┬──────┬───────────┐

│Судья│Разрешено дел│ Доля от │ Количество отмен │ Всего│ Всего │

│ ├─────┬───────┤разрешенных├─────────┬────────┬────┤отмен,│ отмен, % │

│ │Всего│Из них │судьей дел,│ в │ в │ в │кол-во│ от │

│ │ │ мир. │ % │апелляции│кассации│ ВАС│ дел │разрешенных│

│ │ │ согл. │ │ │ │ РФ │ │ дел │

│ │ │+ отказ│ │ │ │ ├──────┼───────────┤

│ │ │от иска│ │ │ │ │ │ │

├─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────┼────────┼────┼──────┼───────────┤

│ А │ 803 │ 226 │ 28,1 │ 6 │ 1 │0 │ 7 │ 0,87 │

├─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────┼────────┼────┼──────┼───────────┤

│ Б │ 722 │ 303 │ 39,25 │ 4 │ 2 │0 │ 6 │ 0,78 │

├─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────┼────────┼────┼──────┼───────────┤

│ В │ 778 │ 237 │ 30,46 │ 4 │ 2 │0 │ 6 │ 0,77 │

├─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────┼────────┼────┼──────┼───────────┤

│ * │ 681 │ 129 │ 18,94 │ 9,7 │ 2,9 │0,09│ 12,69│ 1,86 │

└─────┴─────┴───────┴───────────┴─────────┴────────┴────┴──────┴───────────┘

* Средний показатель по гражд. коллегии суда.

Как видим из таблицы, показатели качества судебных актов судей - лидеров примирения в два с лишним раза лучше, чем средние по гражданской коллегии суда. При этом следует заметить, что показатели качества рассматриваемого суда в 2009 г. (отменено и измененное в вышестоящих инстанциях 1,86% от числа рассмотренных дел) лучше, чем средние по системе арбитражных судов в целом 3,42% (в апелляции 2,2% + в кассации 1,2% + в порядке надзора 0,02%) <164>. Таким образом, перспектива повышения качества судебных актов больше чем в четыре раза в связи с активностью судей по примирению сторон весьма заманчива.

--------------------------------

<164> http:// arbitr.ru/ _upimg/ FA3FC94A074D0525F14625D4699C1ECE_ осн_ показатели.pdf (дата посещения 10.08.2010).

Кроме того, не стоит забывать и то, что правосудие - это не механическое применение законов, а служение обществу, где за лицами, участвующими в деле, стоят конкретные люди. Вынесение итоговых судебных постановлений, не разрешающих конфликт, создает видимость правосудия и эффективной защиты прав.

Заслуживающие внимания предложения по этому поводу высказывает Д.Л. Давыденко: "...следует создать службы примирения при судах, куда направлялись бы споры по рекомендации суда или по волеизъявлению сторон. Возможно, понадобится специальная судебная должность - "судебные примирители", как это имеет место во Франции. Можно пойти по другому пути - часть времени судей зарезервировать специально под примирительные процедуры, как это практикуется, например, в Нидерландах и с 2008 г. в Республике Беларусь" <165>.

--------------------------------

<165> Мнения экспертов по основным вопросам развития альтернативного разрешения споров // Третейский суд. 2009. N 3(63). С. 28 - 29.

С практической точки зрения более приемлем второй подход. Его реализация возможна без дополнительных затрат. Как известно, судьи первой инстанции работают парами: при нахождении судьи в ежегодном отпуске для него принимает исковые заявления его партнер, который в определении о принятии искового заявления к производству указывает, что рассматривать дело будет не тот судья, который подписывает определение.

Таким образом, модель взаимозаменяемости можно использовать и при примирении. Судья-дублер проводит собеседование со сторонами, в рамках которого проводится примирительное производство. В случае достижения мирового соглашения судья - хозяин дела утверждает мировое соглашение. Однако как рассмотренное дело оно идет в статистику судьи-дублера, а для судьи - хозяина дела только как рассмотрение ходатайства с пониженным коэффициентом.

В этом случае речи о предубеждении судьи, рассматривающего дело по существу, не будет. Кроме того, это развяжет руки судье возможностью юридической оценки некоторых обстоятельств. На это также указывает В.Ф. Яковлев: "Если не удается стороны примирить, тогда этот судья-медиатор устраняется из данного дела, а другой судья рассматривает дело по обычной процедуре" <166>.

--------------------------------

<166> Яковлев В.Ф. Перспективы внедрения медиации в России // Третейский суд. 2010. N 1. С. 23.

С.К. Загайнова и С.И. Калашникова указывают, что в мировой практике в зависимости от того, каким образом разрешается спор, - внутри судебной системы или за ее пределами, сложилось несколько подходов к реализации судебной медиации: "1) проведение медиации в суде сотрудниками суда, в том числе судьями (условно такой вид посредничества можно назвать медиацией, инкорпорированной в судебный процесс)... в Словении, Швеции, Финляндии; 2) привлечение для проведения медиации специализированных организаций или частнопрактикующих медиаторов ("частная" медиация в рамках судебного процесса)... в некоторых землях Германии, Австрии, странах Восточной Европы (Македонии, Сербии, Боснии, Словакии, Румынии), в Канаде, Австралии, Англии и Уэльсе, некоторых штатах Америки" <167>. Таким образом, в настоящее время есть страны, практикующие посредничество, инкорпорированное в судебный процесс.

--------------------------------

<167> Загайнова С.К., Калашникова С.И. Заключение по проекту Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием примирительных процедур" // Третейский суд. 2010. N 2. С. 93.

Положительным моментом считаем также то обстоятельство, что в проекте Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием примирительных процедур" реализованы оба подхода (с учетом наших замечаний по посредничеству в суде).

При этом С.К. Загайнова и С.И. Калашникова призывают "сместить акценты в указанном законопроекте с "судебного (инкорпорированного) посредничества" на процедуру частного "посредничества" в рамках арбитражного процесса" <168>. Считаем, что в настоящее время такое предложение является преждевременным: при получении опыта урегулирования в арбитражном суде участники конфликтов будут обращаться к частнопрактикующим медиаторам непосредственно. Кроме того, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предназначен для регулирования отношений частного посредничества - для этого принят самостоятельный закон. Соответственно в настоящее время в АПК РФ обоснованно делать акцент на инкорпорированном посредничестве.

--------------------------------

<168> Там же. С. 93.

Е.С. Семернева приводит сведения об использовании в мировой практике примирительных процедур: "В Финляндии прохождение примирительных процедур является обязательной стадией процесса по всем гражданским делам. Другие страны устанавливают необходимость обращения к посреднику по отдельным категориям дел. В Баварии такая необходимость установлена по спорам с ценой иска до 800 евро, в Англии - по коммерческим спорам, во Франции - по делам о разводе или разлучении супругов, в Австралии - по всем искам коренного населения" <169>.

--------------------------------

<169> Семернева Е.С. О внедрении медиативных приемов для разрешения гражданских дел, подведомственных судам общей юрисдикции // Уральский судебный вестник. 2010. N 2. С. 10.

Указанный автор не видит препятствий для использования медиации в России по тем категориям дел, по которым предусмотрен обязательный досудебный порядок урегулирования спора, а также считает: "Учитывая значительность доли в общем количестве гражданских дел потребительских споров, полагаем возможным внести в Федеральный закон "О защите прав потребителей" изменения, касающиеся обязательности процедуры медиации по таким спорам" <170>.

--------------------------------

<170> Семернева Е.С. О внедрении медиативных приемов для разрешения гражданских дел, подведомственных судам общей юрисдикции // Уральский судебный вестник. 2010. N 2. С. 12.

Указанная точка зрения представляется весьма спорной. Претензионный или иной досудебный порядок, по сути, представляет собой самостоятельную примирительную процедуру, эффективность которой проверена в недавнем прошлом. Одной из причин установления такого порядка предполагается низкая спорность требований, относительная простота фактического состава, а также нередко дисбаланс сил. Ограничение применения медиации именно делами с досудебным порядком означает усложнение разрешения спора. Организации, в отношении которых установлен досудебный порядок, зачастую не видят необходимости даже физического участия представителей в судебном заседании.

Второе замечание касается такого критерия выбора дел для медиации, как значительная доля в общем количестве. В этом предложении просматривается позиция некоторых судей, которые видят в медиации некую панацею, волшебную палочку для снижения нагрузки на судебную систему. Действительно, использование участниками конфликта медиации наряду с другими примирительными процедурами (альтернативными способами разрешения споров) способно снизить нагрузку на судей, но это является лишь вторичной целью их применения. Первопричиной является поиск и использование адекватного способа разрешения конфликта. Показательно в этом плане изменение терминологии с "alternative dispute resolution" (альтернативные способы разрешения споров) на "appropriate dispute resolution" (соответствующие способы разрешения споров) и "effective dispute resolution" (эффективные способы разрешения споров).