Czarnowski-proceedings-2015

ПЯТЫЕ ЧАРНОВСКИЕ ЧТЕНИЯ. Сборник трудов

страх и риск» у них тоже может быть, поскольку у них есть свое имущество, свой баланс. Но высший орган этих юрлиц – собрание владельцев - все равно составляют люди, в конечном счете принимающие решение рисковать имуществом, которое они вложили в капитал этого юрлица.

Ключевое в предпринимательстве – это идея, лежащая в основе бизнеса. Идея может быть порождена только человеком, а не юридическим лицом.

В рамках настоящей статьи мы предполагаем, что Предприниматель самоопределяется как лидер своего бизнеса или как член партнерской лидерской группы, которая одновременно и владеет, и управляет компанией4. Он (они) принципиально и сознательно совмещает владение компанией и управление ей.

Предпринимательская компания, по ее ключевому признаку, это компания, принадлежащая предпринимателю (или группе партнеров-предпринимателей) и одновременно управляемая им.

Предприниматель осуществляет два типа инвестиций:

1.При основании компании он инвестирует в нее свой материальный или финансовый капитал, в расчете на рост его стоимости в будущем,

2.При дальнейшем управлении компанией он инвестирует, а не просто продает ей, свое время, также в расчете на рост его стоимости в будущем. [1]

Тезис

Предприниматель, еще только замышляющий свой бизнес, и собирающийся создать компанию для осуществления этого бизнеса, уже должен размышлять в терминах КУ. Исключением, является лишь ситуация индивидуального предпринимателя, решившего действовать самостоятельно, без

4 Здесь и далее сказанное о Предпринимателе по умолчанию относится также и к предпринимательской группе партнеров

________________________________________________________

211

ПЯТЫЕ ЧАРНОВСКИЕ ЧТЕНИЯ. Сборник трудов

создания организации, без участия партнеров, без найма работников.

В данной статье мы покажем, почему это так.

Методологический подход

Для обоснования тезиса мы применим следующие методологические ходы:

1.В центр рассмотрения будет помещена фигура Предпринимателя, а не Компании. [2]

2.Корпоративное управление будет обсуждаться в контексте не только целей Компании, но и целей Предпринимателя.

3.Предприниматель будет рассмотрен как источник ключевых возможностей и одновременно ключевых рисков компании.

Обсуждение понятий

Собственник и Совладельцы

Эти понятия будут встречаться по тексту статьи наряду с понятием Предприниматель.

Собственник – владелец контрольного пакета Компании (возможностью единоличного принятия решений высшего органа управления). Он может быть только единственным для каждой компании. Либо его может и не быть, если компания – партнерского типа, т.е. находится в собственности группы Совладельцев, ни один из которых не обладает контрольным пакетом.

Совладельцы для принятия решения вынуждены вступать

вкоммуникацию.

Вобщем случае Собственник не обязательно является Предпринимателем. Например, крупный инвестор в какой-то момент может завладеть контролем в предпринимательской компании (пример: ВКонтакте). Однако, при основании предпринимательской компании, как правило, Предпринимательоснователь одновременно является Собственником. Автор статьи исходил из этого предположения.

________________________________________________________

212

ПЯТЫЕ ЧАРНОВСКИЕ ЧТЕНИЯ. Сборник трудов

Понятие Собственник важно при обсуждении передачи прав собственности на бизнес от поколения к поколению. Предприниматель, основавший компанию, не может быть уверен в предпринимательских способностях своего наследника или наследников (преемника).

При передаче от поколения к поколению владельческая и предпринимательская функции могут оказаться разделенными. Аналогичные выводы применимы и к другим типам отчуждения бизнеса от основателя.

Компания и Корпорация

В рамках настоящей статьи под Компанией будем понимать юридическое лицо, организацию. Компании могут быть как корпоративными, так и некорпоративными. В свою очередь корпорации могут быть как коммерческими, так и некоммерческими. Когда в тексте статьи используется понятие Компания, это означает, что строгие признаки корпорации не важны в контексте употребления понятия.

Понятие Компании не используется в российском законодательстве.

Понятие Корпорации до сентября 2014 г. также не было определено в российском законодательстве, что вызывало некоторые трудности в объяснении сути корпоративного управления и применимости его для частных непубличных компаний.

Также не было определено понятие публичной корпорации. Приходилось пользоваться аналогиями зарубежных юрисдикций, что неминуемо приводило к многозначности трактовок.

Ссентября 2014 г. в Гражданском кодексе РФ (ГК РФ), наконец, появились соответствующие трактовки.

С01.09.2014 г. юридические лица (как коммерческие, так

инекоммерческие) разделены на корпорации и унитарные юридические лица (ст. 65.1 ГК РФ).

Корпорации — это юридические лица, основанные на членстве их участников (п. 1 ст. 65.1 ГК РФ).

________________________________________________________

213

ПЯТЫЕ ЧАРНОВСКИЕ ЧТЕНИЯ. Сборник трудов

Участники корпорации формируют высший орган юридического лица — общее собрание (п. 1 ст. 65.3 ГК РФ).

Всвязи с участием в корпоративной организации ее участники приобретают корпоративные (членские) права и обязанности в отношении созданного ими юридического лица (п. 2 ст. 65.1 ГК РФ).

К корпорациям отнесены все коммерческие юридические лица (за исключением унитарных предприятий), а также ряд некоммерческих.

Вчастности, любое хозяйственное общество (общество

сограниченной ответственностью (ООО), акционерное общество (АО)), независимо от размера и отрасли, теперь относится к корпорациям.

ВГК определены базовые принципы управления любыми корпорациями. Огромные компании типа публичного АО «Газпром» и маленькое ООО с минимальным уставным капиталом, недавно созданным частным предпринимателем, управляются по сходным правилам.

Это означает, что понятие КУ должно быть у любого предпринимателя, даже начинающего бизнес.

Несмотря на то, что корпорации разного размера имеют общую природу, законодательство РФ различает корпорации по признаку «публичности». В частности, акционерные общества разделяются на публичные и непубличные (ООО всегда непубличные). Для публичных АО законодательство устанавливает более строгие требования к системе корпоративного управления, ограничивает ее гибкость. В частности, наличие совета директоров или наблюдательного совета становится обязательным.

Делается это в первую очередь для защиты прав миноритарных акционеров. В результате может сложиться впечатление, что КУ необходимо именно для защитной функции в публичных корпорациях.

Это впечатление усиливается, если внимательно присмотреться к тому, что называется «лучшей мировой практикой КУ». Классическими документами здесь можно считать

________________________________________________________

214

ПЯТЫЕ ЧАРНОВСКИЕ ЧТЕНИЯ. Сборник трудов

Принципы КУ от Организации экономического сотрудничества и развития и российский Кодекс КУ.

Для лучшего понимания обсудим понятие корпорации с точки зрения американского права, поскольку США – страна с наиболее развитым фондовым рынком и наиболее развитой системой корпоративного управления, на внедрение которой ориентировалась Россия.

Декан Harward Law School Роберт Кларк указывает следующие признаки корпорации [3]:

1.Ограниченная ответственность инвесторов (акционеров) по обязательствам.

2.Наличие юридически обособленного хозяйствующего субъекта.

3.Централизация управленческих функций.

4.Бессрочность существования.

5.Возможность свободного обращения акций в доход инвесторов (акционеров).

Легко заметить, что первые 4 признака можно отнести и к непубличным обществам. Однако, пятый признак требует обеспечения ликвидности акций, т.е. компания должна быть публичной. Этот признак можно усилить: в предельном случае требование быстрой ликвидности на бирже соблюдается в отношении всех акций. В такой корпорации ни один акционер, даже очень богатый, не должен владеть крупным, а тем более, контрольным пакетом, поскольку попытка продажи крупного пакета на бирже обрушит рынок. Такой тип владения назовем «распыленным», а публичную корпорацию с распыленным владением - корпорацией в строгом смысле слова.

Главным источником возможностей в таких корпорациях является не Собственник, а команда топ-менеджеров во главе со своим лидером – генеральным директором.

Но источник ключевых возможностей неизбежно также является источником ключевых рисков. Именно для такой корпорации характерно ключевое противоречие, называемое «агентской проблемой», при которой менеджмент может

________________________________________________________

215

ПЯТЫЕ ЧАРНОВСКИЕ ЧТЕНИЯ. Сборник трудов

пользоваться информационной асимметрией и манипулировать управлением компанией в своих интересах. Именно в таких корпорациях, чтобы управлять ключевым риском, акционеры формируют советы директоров с независимыми директорами, т.е. директорами, не зависящими, в первую очередь, от топменеджмента. Для таких компаний прописываются правила КУ, которые затем становятся образцами «лучшей практики» и экспортируются в страны с развивающимися рынками, каковой является Россия.

В США и Великобритании среди крупнейших корпораций достаточно часто встречаются распыленные. В России же нет ни одной подобной корпорации ни среди частных, ни среди государственных.

Контрольный пакет в Российских компаниях – вынужденная, но работающая мера, позволяющая Собственнику защитить свое право собственности и, как следствие, вынуждающая его принять на себя бремя собственности - необходимость определять стратегию компании и нести связанные с этим стратегические риски. Это означает, что Собственник российской корпорации вынужден выступать в роли Предпринимателя, активно включаясь в управление своей Компанией.

Поэтому российские корпорации, даже публичные, гораздо адекватнее представлять как частные или государственные компании, принадлежащие Собственнику или группе Партнеров, но отягощенные «хвостом миноритариев», часто оставшихся с времен приватизации и потому не воспринимаемых с должным уважением. Такие компании по своей управленческой сути, по проблемам, решаемым Собственником или Совладельцами, имеют гораздо больше сходных черт с предпринимательскими компаниями, нежели с корпорацией в «строгом смысле слова».

Мажоритарию вполне хватает полномочий полностью контролировать менеджмент без дополнительного инструментария КУ.

________________________________________________________

216

ПЯТЫЕ ЧАРНОВСКИЕ ЧТЕНИЯ. Сборник трудов

В этих компаниях ведущим противоречием является не противоречие между распыленными акционерами и сконцентрированным топ-менеджментом, а между мажоритариями и миноритариями.

Возникает закономерный вопрос об адекватности импортируемого инструментария КУ российским условиям.

Корпоративное управление как управленческий инструмент предпринимателя, а не как инструмент защиты от него

Понятие Корпоративное управление (Corporate governance)

Стало общим местом упоминать большое количество определений какого-то понятия в качестве аргумента автора придумать свое определение.

С КУ примерно то же самое. Рамки настоящей статьи не позволяют приводить список определений. Сошлемся на определение КУ из российского Кодекса КУ.

“Корпоративное управление” — понятие, охватывающее систему взаимоотношений между исполнительными органами акционерного общества, его советом директоров, акционерами и другими заинтересованными сторонами. Корпоративное управление является инструментом для определения целей общества и средств достижения этих целей, а также обеспечения эффективного контроля за деятельностью общества со стороны акционеров и других заинтересованных сторон”.

Если это определение прочитать глазами предпринимателя, основывающего или недавно основавшего бизнес “с нуля”, как правило, в форме общества с ограниченной ответственностью (ООО), он сделает вывод, что это понятие не имеет к нему отношения.

Это определение ставит четкую границу между компаниями, которым КУ необходимо и остальными, которые без него могут обойтись.

________________________________________________________

217

ПЯТЫЕ ЧАРНОВСКИЕ ЧТЕНИЯ. Сборник трудов

Поскольку наш Предприниматель решил, что система КУ его не касается, он направляет свое внимание на организацию текущего управления в своей компании.

Текущее управление – это управление подчиненными. Подчиненными кого? Генерального директора? Гендиректор у нас кто? Как правило, сам Предприниматель, либо его партнер.

Поэтому все внимание наш Предприниматель сосредоточивает на своей роли гендиректора, как лидера складывающегося трудового коллектива. Здесь ему потребуются знания о менеджменте, но не о governance. На какое-то время Предприниматель забывает о том, что он – собственник, поскольку эта роль практически не занимает его времени. Большинство предпринимателей даже не задумываются о том, как разделить роли Собственника и Менеджера в своей деятельности. Это разделение представляется им «теорией», не имеющей практического смысла, по крайней мере, на начальном этапе становления компании. Понятие «организационная структура» занимает гораздо больше его внимания, чем «структура корпоративного управления».

Когда пора начинать думать о governance?

Обратимся к языку оригинала. Корпоративное управление

– это перевод на русский язык английского выражения Corporate

Governance.

Поскольку с понятием Corporate мы ранее разобрались, следует разобраться с понятием Governance.

Как известно, слово Management также переводится на русский язык как «управление». Мало того, русский язык успешно заимствовал слово «менеджмент», но почему-то не заимствовал «Governance». Это вызывает трудности в понимании различий между ними.

Представляется, что необходимость разделить эти понятия была связана с изобретением института компаний (корпораций) с ограниченной ответственностью. Такая компания позволяла большому количеству состоятельных граждан участвовать в бизнесе своим капиталом, но не управленческими

________________________________________________________

218

ПЯТЫЕ ЧАРНОВСКИЕ ЧТЕНИЯ. Сборник трудов

решениями, и поэтому не нести за это неограниченной ответственности с риском попасть в долговую яму.

Для обеспечения ограничения ответственности за ненадлежащее управление пришлось жестко разделить владение и управление.

Обязанность управлять компанией с ограниченной ответственностью и нести ответственность за управление была возложена на профессиональных наемных директоров, а не владельцев капитала. Владельцы же капитала, напротив, получали не обязанности, а права на контроль и на “участие в управлении”. Но ровно в той мере, которая не позволяла вмешиваться (от слова “мешать”) в деятельность профессиональных управляющих, несущих ответственность. В противном случае ни один уважающий себя директор не взялся управлять компанией.

Чтобы гарантировать разделение ролей и невмешательство, был выдвинут принцип “подотчетности” директоров владельцам капитала вместо отношений

“подчиненности”.

Подотчетность возможна только после принятия и реализации управленческий решений, а не до него. Тем самым, вмешательство в управленческое решение исключалось.

Где провести границу между полномочиями директоров и владельцев?

В одних случаях владельцы вообще мало понимают в бизнесе, в других – понимают достаточно, чтобы контролировать базовые решения, но недостаточно, чтобы управлять ежедневно. В третьих – знают бизнес не хуже директоров. Очевидно, что граница между компетенцией владельцев и менеджеров в каждой компании устанавливается индивидуально. Закон может установить лишь общие права владельцев, которые не могут быть отменены уставом.

Так это и реализовано в законодательстве. Гражданский кодекс и профильные законы об АО и ООО устанавливают т.н. «исключительную» компетенцию высшего органа управления, каковым является собрание владельцев капитала (участников,

________________________________________________________

219

ПЯТЫЕ ЧАРНОВСКИЕ ЧТЕНИЯ. Сборник трудов

акционеров). Но при этом дает компаниям те или иные права, позволяющие через устав дополнять компетенцию высшего органа управления другими вопросами, тем самым ограничивая компетенцию менеджмента, директоров и, с другой стороны, повышая ответственность владельцев.

Кроме того, законодатель позволяет формировать помимо обязательных органов (собрания владельцев и единоличного исполнительного органа) промежуточные коллегиальные органы, позволяющие разделить процедуры и составы лиц, принимающих решения, по вопросам разного уровня сложности, важности и срочности. Все это описывается уставом компании, задает «правила игры».

Кто задает эти «правила игры» в корпорации, в т.ч. утверждая устав и ряд документов, регламентирующих работу органов управления?

В соответствии с законом - исключительно владельцы, а не директора. Задание «правил игры», названо термином Governance. Продолжая игровую аналогию, можно сказать, что существуют также «стратегический менеджмент» - выработка «правил играния» (стратегий, позволяющих не просто не нарушать «правила игры», а выигрывать) и «операционный менеджмент» - ежедневная «игра по правилам» в соответствии со стратегией. За эти виды менеджмента в общем случае отвечают профессиональные директора, а не владельцы. Governance – это та часть управленческой деятельности, которая не просто может, но и должна выполняться только владельцами без риска утраты ими права на ограниченную ответственность изза вмешательства в деятельность директоров.

Когда Предприниматель задумывает свою компанию, он принимает ряд решений. Например, будет ли он владеть компанией единолично или пригласит партнеров? Будет ли он сам выполнять обязанности гендиректора или пригласит наемного менеджера? Будет ли он обязательно совещаться с кем-то перед принятием наиболее рисковых решений или нет? Будет ли его «управленческая команда» сформирована именно как команда или это будет просто набор его помощников,

________________________________________________________

220