конкурентное право Бакалинская

161

Суб’єкти господарювання можуть домовитися заважати як існуючим, так і потенційним конкурентам. Це, в свою чергу, дозволяє або підвищувати ціни, або заважати вступу на ринок і в такий спосіб поступово руйнувати конкурентні ціни. Антиконкурентна поведінка в цьому випадку вважається особливо ймовірною, коли присутнє державне регулювання.

2) Антиконкурентні узгоджені дії щодо маніпуляції умовами, за

якими відбувається конкуренція

До цього виду антиконкурентних узгоджених дій належать угоди щодо обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій та диференціація продукції з метою руйнування конкурентних цін, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів є одним із непрямих шляхів встановлення неконкурентних цін.

Передумовами інтенсивної конкуренції є повна інформованість споживачів та ідентичність пропонованої продукції. З метою їх усунення чи обмеження можуть укладатися:

Угоди щодо диференціації продукції

Принцип диференціації полягає в тому, що суб’єкти господарювання намагаються диференціювати свої товари з метою зниження конкуренції на даному ринку. Споживачі, що мають сталу зацікавленість в унікальних характеристиках продукції даного суб’єкта господарювання, незалежно від того, чи є вони реальними або ілюзорними, схильні заплатити додаткову надбавку до ціни, яка залежить від вагомості цієї зацікавленості. Якщо існують покупці, які більш ніж інші схильні перейти до споживання продукції конкурентів, суб’єкт господарювання буде намагатися ізолювати їх серед усієї множини своїх клієнтів, запропонувавши їм спеціальні умови, які не надаються лояльним покупцям.

Аналогічні наслідки можуть мати:

угоди, в результаті яких збільшуються "витрати пошуку" споживачів;

угоди, що обумовлюють неподання певної інформації; обмеження осіб, що надають професійні послуги у праві діяти під

торговельною маркою відомої фірми, що продає супутні товари або послуги; угоди щодо ненадання консультаційної інформації щодо діяльності

конкурентів; угоди, які підвищують можливості цінової дискримінації та надання

знижок певним групам споживачів.

161

162

Реклама як засіб диференціації продукції, звичайно, пом’якшує конкуренцію. З іншого боку, реклама може містити інформацію щодо характеристик продукції, зокрема цінову, що створює стимули до порівняльного аналізу споживачами товарів або послуг даного типу, а, отже, до конкуренції. Цінова реклама, на відміну від просування на ринок торговельної марки, у такий спосіб працює проти принципу диференціації, підвищуючи здатність споживачів порівнювати різні варіанти товару за ціною. Тому угода щодо обмеження цінової реклами серед учасників ринку підвищує складність здійснення порівнянь споживачами, яка, в свою чергу, означає, що, діючи відносно незалежно, виробники матимуть більшу цінову свободу та можливість встановлювати вищі ціни на товари, ніж за нормальних умов конкуренції.

Отже, проста угода, яка забороняє цінову рекламу серед осіб, що надають професійні послуги таких, як адвокати, медичні працівники, фармацевти, бухгалтери, може вважатися незаконною і мати відчутні негативні ефекти для кінцевих споживачів.

Угоди щодо бар’єрів входження на ринок Угоди щодо встановлення суб'єктами господарювання нових

галузевих стандартів чи створення труднощів в отриманні суб'єктами господарювання ліцензій (дозволів) можуть суттєво підвищити бар'єри входження на ринок або навіть призвести до виходу з ринку суб'єктів господарювання - новачків.

Аналогічні наслідки матимуть місце й у випадку домовленостей учасників ринку не мати справи з постачальниками суб'єкта господарювання, який нещодавно увійшов на ринок, так званий бойкот.

Угоди "спокійного життя"

Такі угоди прямо не передбачають зміни конкретних умов формування ціни або структури ринку, інших головних елементів конкуренції, а зумовлюють вплив на не головні її елементи і через них опосередковано на основні.

До не головних елементів конкуренції можна віднести рекламу, години роботи магазинів, зовнішнє оформлення товару тощо.

Аналогічні наслідки мають місце у разі домовленості щодо єдиного режиму роботи магазинів. Тобто, учасники антиконкурентних узгоджених дій позбавляються конкуренції з боку тих підприємств, які могли б працювати в інший час.

Полегшувальні угоди "Полегшувальні угоди" - це узгоджені дії (угоди) суб'єктів

господарювання, які не передбачають вчинення дій, які призводять до угод

162

163

щодо диференціації продукції бар’єрів входження на ринок, "спокійного життя", але можуть сприяти таким діям або полегшувати їх вчинення.

Такі угоди, як правило, становлять найменшу загрозу конкуренції. Найхарактернішим прикладом "полегшувальних угод" виступають

узгоджені дії суб'єктів господарювання щодо обміну інформацією.

Загалом обмін інформацією між суб'єктами господарювання сприяє прозорості ринку, покращує умови його функціонування, зменшує витрати на виробництво тощо. Однак, якщо між лідерами олігопольного ринку погоджено (укладено угоду про) здійснення обміну інформацією щодо основних елементів конкуренції (ціни, обсягу виробництва, контрагентів, умов договорів), то такі узгоджені дії (угода) можуть (може) суттєво обмежити конкуренцію з настанням відповідних наслідків, передбачених статтею 6 Закону.

3) види антиконкурентних узгоджених дій залежно від відносин учасників на ринку.

Залежно від структури ринку, виду суб'єктів господарювання, їх місця на ринку, можна виділити три основні види антиконкурентних узгоджених дій, що можуть вчинятися в будь-якій формі:

горизонтальні;

вертикальні;

конгломератні.

Горизонтальними антиконкурентними узгодженими діями є

угоджені дії (угоди), що здійснюються (укладені) на одному і тому ж рівні виробництва або розподілу товарів (послуг) двома (або більше) суб'єктами господарювання, які фактично повинні бути конкурентами між собою, але шляхом вчинення дій, зазначених у статті 6 Закону, обмежують конкуренцію між собою.

Вчинення таких угоджених дій безпосередньо передбачає встановлення монопольних цін, розподіл ринку, усунення з ринку завдає конкуренції найбільшої і безпосередньої шкоди

Горизонтальні антиконкурентні узгоджені дії, окрім зазначеного, можуть також передбачати:

1.спільний продаж, зокрема експорт товарів;

2.спільні закупівлі, зокрема імпорт товарів;

3.раціоналізацію, спеціалізацію виробництва;

4.обмеження інвестицій, техніко-технологічного розвитку;

5.спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вертикальними антиконкурентними узгодженими діями є

узгоджені дії (угоди), що здійснюються (укладені) двома (або більше) суб'єктами господарювання, відповідають таким умовам:

163

164

а) суб'єкти господарювання - учасники угоджених дій (угод) перебувають у відносинах продавець - покупець (постачальник - споживач);

б) такі узгоджені дії (угода) передбачають обмеження підприємницької діяльності хоча б одного із учасників погоджених дій (угоди) у його відносинах з третіми особами;

в) зазначені обмеження підприємницької діяльності призводять або можуть призвести до наслідків, передбачених статтею 6 Закону.

Загалом, вертикальні погоджені дії (угоди) на конкурентних ринках не тільки не обмежують конкуренції на них, але й нерідко посилюють її.

Зокрема, вибір виробником автомобілів одного дистриб'ютора своїх товарів за умови відсутності монопольного (домінуючого) становища виробника дозволяє йому здійснювати інвестиції у торгівлю власними автомобілями, створюючи кращі умови для споживача, стимулюючи інших виробників до аналогічних дій (конкуренція між торгівельними марками та їх власниками).

І навпаки, якщо один із учасників вертикальних узгоджених дій (угоди) займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, антиконкурентний ефект таких узгоджених дій (угоди) стає, як правило, неминучим, і ці узгоджені дії (угоди) перетворюються на неправомірні.

Найбільш поширеними прикладами вертикальних антиконкурентних узгоджених дій є наступні.

Узгоджені дії (угоди) стосовно встановлення цін перепродажу.

Такі узгоджені дії (угоди) мають місце тоді, коли між постачальником певного товару і його розповсюджувачем досягається домовленість щодо рівня ціни, за якою цей товар має продаватися його розповсюджувачем (дистриб'ютором) іншим підприємцям, споживачам, тобто особам, які не є учасниками погоджених дій (угод).

Залежно від стратегії постачальника ціна перепродажу може встановлюватися як на високому, так і на низькому рівні стосовно конкурентної ціни. Але порушення складає не рівень ціни (високий чи низький), а наслідок погоджених дій (угод) у вигляді встановлення цієї ціни розповсюджувачем не самостійно в конкуренції з іншими розповсюджувачами, а за погодженням (угодою) між постачальником, який є монопольним утворенням чи має значну ринкову владу, і розповсюджувачем його товарів.

За цих умов обмеження конкуренції у вигляді встановлення фіксованих цін може мати місце як на ринку самого товару, так і на ринку з розповсюдження товарів постачальника, який є монопольним утворенням чи має значну ринкову владу.

164

165

Для доведення антиконкурентних узгоджених дій стосовно встановлення цін перепродажу достатньо встановити наявність монопольного (домінуючого) становища чи значної ринкової влади у постачальника та обмеження свободи розповсюджувача встановлювати ціну на свої послуги, або ціну товару для його покупців.

Узгоджені дії (угоди) стосовно виключного розповсюдження товарів Такі узгоджені дії (угоди) мають місце тоді, коли постачальник бере

на себе зобов'язання визначити лише одного розповсюджувача свого товару. Це призводить до усунення з ринку розповсюдження товару інших розповсюджувачів, а, отже, до усунення конкуренції на цьому ринку.

Аналогічні наслідки мають узгоджені дії (угоди), якими передбачається призначення постачальником одного розповсюджувача на певній території.

Для доведення антиконкурентних узгоджених дій стосовно виключного розповсюдження товарів, як і в попередньому випадку, достатньо довести монопольне (домінуюче) становище постачальника товару чи наявність у нього значної ринкової влади та неможливість інших розповсюджувачів цього товару внаслідок відповідного погодження дій (укладення угоди) надавати зазначені послуги на певній території.

Угоджені дії (угоди) стосовно вибіркового розповсюдження товарів Такі узгоджені дії (угоди) мають місце тоді, коли між постачальником товару і його розповсюджувачами досягаються домовленості щодо продажу постачальником своїх товарів лише тим розповсюджувачам, які

відповідають певним умовам.

До прикладу, постійно мати у продажу певний асортимент супутніх товарів; здійснювати продаж у спеціалізованих магазинах, оформлених відповідним чином, чи з примусовим асортиментом; надавати послуги передпродажної підготовки товару або його гарантійного обслуговування.

Для доведення антиконкурентних узгоджених дій стосовно вибіркового розповсюдження товарів необхідно не тільки встановити наявність монопольного (домінуючого) становища постачальника на ринку та погоджених дій (угод) щодо відповідних обмежень, але й неоднакових вимог до розповсюджувачів або(та) надмірність вимог до розповсюджувачів, зокрема їх невідповідність характеристикам товару.

І навпаки, за наявності рівного ставлення постачальника до всіх

розповсюджувачів, які дотримуються встановлених вимог та обґрунтованості цих вимог, погоджені дії (угоди) не можуть бути визнані неправомірними.

Узгоджені дії (угоди) стосовно виключної закупівлі товарів

165

166

Такі узгоджені дії (угоди) мають місце тоді, коли між постачальником і розповсюджувачем його товарів досягається домовленість щодо закупівлі розповсюджувачем товарів лише в одного постачальника.

Антиконкурентний ефект цього виду дій (угод) полягає в обмеженні доступу на ринок товарів інших постачальників (пункт 5 частини другої статті 6 Закону).

Для доведення антиконкурентних узгоджених дій стосовно ексклюзивної закупівлі товарів необхідно встановити монопольне (домінуюче) становище постачальника - учасника узгоджених дій (угод) та створення перешкод іншим постачальникам у реалізації їх товарів.

Зазначені перешкоди, зокрема, виникають, якщо постачальник - монопольне утворення здійснює погоджені дії (укладає угоди) з такою кількістю розповсюджувачів його товарів, що інші постачальники не можуть протягом тривалого часу знайти альтернативні способи розповсюдження своїх товарів, зокрема й створити власну мережу розповсюдження.

Узгоджені дії (угоди) стосовно використання прав інтелектуальної власності, зокрема, франшизні угоди

Такі узгоджені дії (угоди) мають місце тоді, коли між власником права інтелектуальної власності (патенти, знаки для товарів і послуг, авторські права) й певним підприємцем досягається домовленість щодо передачі цьому підприємцю права на відповідну інтелектуальну власність або надання йому дозволу використання цього права.

Специфіка та спосіб доведення неправомірності узгоджених дій (угод) стосовно використання права інтелектуальної власності, як і стосовно франшизних угод, передбачає встановлення наявності такого обсягу обмежень, які призводять або можуть призвести до наслідків, передбачених статтею 6 Закону.

Тобто, антиконкурентний ефект узгоджених дій (угод) стосовно використання права інтелектуальної власності полягає у встановленні таких обмежень (за змістом і обсягом) у діяльності учасників погоджених дій (угод), які виходять за межі законних прав її власника і призводять або можуть призвести до наслідків, передбачених статтею 6 Закону.

Конгломератними антиконкурентними узгодженими діями

(угодами) є узгоджені дії (угоди), що здійснюються (укладені) двома (або більше) суб'єктами господарювання, і відповідають таким умовам:

а) суб'єкти господарювання - учасники погоджених дій (угод) не є конкурентами та не перебувають у відносинах продавець - покупець (постачальник - споживач);

166

167

б) таке погодження дій (угода) передбачає обмеження у підприємницькій діяльності хоча б одного з її учасників у його відносинах з третіми особами;

в) зазначені обмеження підприємницької діяльності призводять або можуть призвести до наслідків, передбачених статтею 6 Закону.

За своєю природою, змістом, основними видами та способами доведення конгломератні антиконкурентні узгоджені дії є аналогічними до вертикальних антиконкурентних узгоджених дій (угод), за винятком того, що між їх учасниками відсутні відносини продавець - покупець (постачальник - споживач).

На практиці нерідко суб'єктами господарювання можуть здійснюватися (укладатися) одночасно погоджені дії (угоди) різних видів і спрямованості (горизонтальні, вертикальні, конгломератні). Крім того, одні й ті ж узгоджені дії (угода) також можуть містити одночасно елементи різних видів антиконкурентних узгоджених дій.

Тому під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій слід кожного разу умовно розділяти погоджені дії (угоди) та їх окремі елементи за їх видами та окремо по кожному виду погоджених дій (угод) [елементу погоджених дій (угод)] проводити збір доказів.

4) види антиконкурентних узгоджених дій залежно від форми взаємодії учасників на ринку

У частині першій статті 5 Закону наведено можливі форми здійснення узгоджених дій:

укладення суб'єктами господарювання угод у будь якій формі; прийняття об'єднаннями рішень у будь-які формі; будь-яка погоджена конкурентна поведінка суб'єктів

господарювання; створення суб'єкта господарювання, метою чи наслідком чого є

координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання.

Під укладенням угоди необхідно розуміти укладення цивільноправового договору. При цьому не має значення, у якій формі укладено договір. Якщо, згідно з законодавством, договір має бути укладений у певній формі, під укладенням угоди розуміється укладення договору в такій формі. Якщо укладення договору не відбулося, або договір був укладений в іншій, ніж передбачено для цього типу договорів, формі, що робить його недійсним, за наявності реального узгодження, такі дії розглядаються як погоджена конкурентна поведінка.

167

168

Під прийняттям об'єднаннями рішень розуміється видання органами управління об'єднання або уповноваженими ними на це особами будь-яких розпорядчих, рекомендаційних, інструктивних документів (розпоряджень, інструкцій, листів тощо), які передбачають угоджену конкурентну поведінку учасників об'єднання.

Узгодження конкурентної поведінки може відбуватися будь-яким чином і у будь-якій формі. В усякому разі узгоджена конкурентна поведінка в основі своїй має впевненість, порозуміння щодо адекватної реакції конкурентів, постачальників чи покупців, що може забезпечуватись як фіксацією правил поведінки у певних документах, так і "мовчазним" прийняттям до виконання пропозиції щодо певного способу діяльності на ринку (до прикладу, один із конкурентів поширює інформацію серед інших про те, що він з наступного місяця підвищуватиме ціну на товар на 10 відсотків. За відповідної кон'юнктури ринку це стимулює й інших конкурентів підняти ціну, тобто, підтримати ринкову поведінку конкурента для отримання надприбутків).

Окремою формою узгоджених дій є створення суб'єкта господарювання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання.

Будь-яке створення суб'єктів господарювання викликане спільним економічним інтересом засновників, який полягає у розвитку бізнесу саме у такий спосіб. Тому при створенні завжди виникають передумови узгодження дій цих суб'єктів господарювання. Крім того, сам акт створення є узгодженими діями засновників. Тобто, створення суб'єкта господарювання завжди призводить чи з великою імовірністю може призвести до узгодження дій (бездіяльності) засновників між собою, засновників та створеного суб'єкта господарювання. У випадку настання негативних наслідків для конкуренції створення суб'єкта господарювання є антиконкурентними узгодженими діями.

Однією з ознак створення суб'єкта господарювання як узгоджених дій є наявність координації конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створюють суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, тобто, будь-яке узгодження дій (бездіяльності) у підприємницькій діяльності суб'єктами господарювання, які конкурують або можуть конкурувати між собою.

Створення суб'єкта господарювання не розглядається як узгоджені дії, лише якщо між суб'єктами господарювання, що створюють суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання відсутня координація конкурентної поведінки, тобто, якщо засновники і

168

169

створений ними суб'єкт господарювання не конкурують і не можуть конкурувати між собою.

Це має місце, зокрема, у випадках, коли:

всі зазначені суб'єкти господарювання діють на ринках із різними товарними межами, при цьому жоден з них не діє також на ринках, що є суміжними з ринками, на яких діє будь-який інший із зазначених суб'єктів господарювання, і не має реальних можливостей у найближчий час вступити на ці ринки;

зазначені суб'єкти господарювання діють на ринках із різними географічними межами, і при цьому немає підстав розглядати їх як потенційних конкурентів;

зазначені суб'єкти господарювання не можуть конкурувати між собою через певні законодавчі чи адміністративні обмеження.

Відповідно до частини другої статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгоджені дії вчиняються особами – фізичними чи юридичними. При цьому, результат узгоджених дій, у тому числі і неправомірний досягається завдяки певним діям відповідних посадових чи службових осіб суб'єктів господарювання. За таких обставин суб’єктом правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання є суб'єкти господарювання - фізичні чи юридичні особи, які вчинили відповідні антиконкурентні узгоджені дії.

Поведінка у конкурентній боротьбі (конкурентна поведінка) є важливою складовою реалізації стратегії розвитку відповідного суб'єкта господарювання не залежно від того це здійснюється в умовах досконалої чи обмеженої конкуренції. Адже успішна реалізація конкурентної поведінки дозволяє підприємцю не тільки отримувати прибуток сьогодні, але й створювати передумови для його отримання в майбутньому. Саме завдяки успіхам у конкурентні боротьбі досягаються результати бажані для суб'єкта господарювання.

Відповідно до Господарського кодексу господарською діяльністю є діяльність у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукцію, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Така діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку є підприємництвом.

Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку.

З суб’єктивної сторони правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання винне діяння, оскільки негативний наслідок для суспільних та приватних інтересів у вигляді неправомірного

169

170

обмеження конкуренції досягається в наслідок цілеспрямованої діяльності дієздатних осіб, коли в конкретній угоді, договорі чи погодженні або узгодженні кроків у конкурентній боротьбі міститься вияв волі до досягнення певного результату, певної мети. При цьому, враховуючи, що частина перша статті 6 Закону передбачає, що протиправними є узгоджені дії, які не тільки призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, але й узгоджені дії, можуть призвести до зазначених негативних наслідків для конкуренції, вина може бути як у вигляді умислу, так і у вигляді необережності. Тобто, настання певного негативного наслідку для конкуренції - недопущення, усунення чи обмеження, в наслідок узгоджених дій суб’єктів господарювання завжди містить вину осіб, причетних до здійснення зазначених узгоджених дій.

Виявлення конкретного змісту вини – наявності прямого або непрямого умислу чи необережності у діях порушників законодавства про захист конкуренції має важливе значення при визначенні механізму вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання, їх спрямованості, особливо у складних випадках, коли антиконкурентний ефект поєднується з певним позитивним впливом на ринок.

Ймовірно, що антиконкурентні узгоджені дії суб’єктів господарювання,:

у яких домінує антиконкурентний ефект, а суспільна вигода відсутня або незначна, є порушенням, що вчинено з прямим умислом, спрямованим на недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

які хоча й наносять шкоду конкуренції, проте покращують виробництво і розподіл товарів або сприяють технічному або економічному розвитку, чесно ділять прибуток із споживачем незначна, є порушенням, що вчинено з непрямим умислом чи з необережності.

Особливості кваліфікації дій як антиконкурентних узгоджених дій

Наявність порушення можна починати доводити, виходячи з того, що антиконкурентні узгоджені дії здійснено, якщо події, що відбулися або можуть відбутися на ринку, не можуть бути пояснені в інший спосіб, крім існування антиконкурентних узгоджених дій. Для цього корисно з'ясувати, які дії вчинили учасники узгодженої дії, а від яких утрималися для досягнення своїх намірів і чому.

При встановленні порушення слід пам'ятати, що Статтями 7, 8, 9, 10 та 11 Закону "Про захист економічної конкуренції" за певних умов дозволяються узгоджені дії суб'єктів господарювання, які обмежують конкуренцію, але не призводять і не можуть призвести до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, тобто, до появи ринкової влади в учасників узгоджених дій. Як ринкова влада розглядається здатність суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання) визначати чи суттєво

170