конкурентное право Бакалинская

191

Суб’єктивний елемент складу монополістичного правопорушення характеризується як правило прямим умислом і обов’язковою спеціальною метою.

Загалом положення статті 13 Закону мають не тільки заборонний, але й регулятивний характер. Вони встановлюють певні правила поведінки на ринку та безпосередньо регулюють взаємовідносини суб’єктів господарювання.

У 2006 році спостерігалося загострення проблеми зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринках платних послуг, пов’язаних із здійсненням функцій держави, та легітимації таких порушень державними органами. Йдеться насамперед про послуги бюро технічної інвентаризації, послуги з проведення обов’язкових профілактичних медичних оглядів, профілактичних наркологічних та медичних оглядів водіїв та кандидатів у водії транспортних засобів, послуги, пов’язані з наданням дозволів на розробку проектів забудови, послуги санітарної експертизи, обов’язкової сертифікації персоналу з неруйнівного контролю об’єктів тощо. Протягом 2006 року зловживання монопольним (домінуючим) становищем на цих ринках виявлено та припинено у 21 регіоні й на загальнодержавному рівні, антиконкурентні дії органів влади й органів місцевого самоврядування – у 19 регіонах і на загальнодержавному рівні. В багатьох випадках ці порушення зачіпали інтереси широких кіл підприємців і споживачів. Наприклад, внаслідок припинення зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринках послуг з оформлення та реєстрації документів на право власності на нерухоме майно, включно інвентаризаційні роботи, захищені інтереси понад 1,1 млн осіб у Луганській, Харківській та Черкаській областях. В результаті скасування, на вимогу територіального відділення Комітету, неправомірно встановлених органами місцевого самоврядування щорічних зборів за видачу дозволу на розміщення об’єкта торгівлі та плати за погодження асортименту в санепідемстанції і дозволу служби протипожежної безпеки, попереджено неправомірні втрати понад двадцяти тисяч малих та середніх підприємців Тернопільської області у розмірі понад 6 млн грн за рік116.

За 9 місяців 2008 року органами Комітету припинено 1029 зловживань монопольним (домінуючим) становищем (в аналогічний період 2007 року – 1423 порушення) з них:

564 порушення відповідно до ст. ст.13 та 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

465 дій, що містять ознаки зловживань монопольним (домінуючим)

116 Річний звіт Комітету за 2006 р.// www. amc.gov.

191

192

становищем, відповідно до ст. ст. 13 та 46 Закону117.

4 Антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю

В умовах сучасної економіки ринок сам по собі не може забезпечити повної економічної стабільності, держава зобов’язана відігравати активну роль у стабілізації економіки. Це відбувається шляхом формування відповідної державної економічної політики з ефективним використанням економічних, правових та адміністративних важелів. Саме останні є результатом діяльності органів влади, оскільки базовими елементами механізму координації системи господарства є ринок і держава. Важливе значення має проблема їхнього раціонального співвідношення, яке не є сталим і залежить від багатьох умов: рівня економічного розвитку, специфіки виробництва, менталітету нації тощо. Обидва механізми мають свої переваги та недоліки, а тому головним завданням держави є раціональний розподіл функцій між ними, оскільки надмірне адміністративне втручання може спотворювати ринкові механізми. Держава має регулювати ті сфери і процеси, які не може і координувати взагалі або ринок виконує недостатньо ефективно.

Втручання владних органів у економічні процеси є добре відомим явищем, оскільки держава завдяки використанню набору певних інструментів економічної політики може прямо чи опосередковано підтримувати окремих учасників ринку або цілі галузі, обмежуючи умови вільної конкуренції.

На жаль, саме дискримінація суб'єктів господарювання органами влади, органами місцевого самоврядування та органами адміністративногосподарського управління та контролю у вигляді антиконкурентних дій залишається одним з найпоширеніших видів порушень законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки чиновники різного рівня використовують свою владу для надання переваг чи пільг окремим суб'єктам господарювання. Це відбувається шляхом як прийняття письмових рішень, так і усних вказівок або будь-яких інших дій або бездіяльності, які вже призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. При наявності цієї серйозної проблеми ступінь застосування конкурентного законодавства до державних органів залишається особливою проблемою для всіх конкурентних законодавств світу.

Слід зазначити, що в законодавстві більшості країн світу порушеннями вважаються антиконкурентні узгоджені дії (в тому числі дії між конкуруючими фірмами - картелі) і зловживання монопольним (домінуючим)

117 Інформація про діяльність Антимонопольного комітету України в січні-жовтні 2008 року.- К.: 2008.-

5с.

192

193

становищем. В країнах, які перейшли від адміністративно-командної системи до вільного ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, як правило, визнаються також дії органів державної влади, місцевого самоврядування, адміністративно-господарського управління та контролю, направлені на дискримінацію суб'єктів господарювання. Введення таких норм в законодавство про захист економічної конкуренції виправдовується низьким рівнем правосвідомості у суспільстві, неможливістю для більшості громадян скористатися послугами адвоката. Цей підхід нетиповий для країн з розвинутою економікою, оскільки спори, які виникають з приводу протиправних дій органів влади, вирішуються у судах.

Панівною думкою в юридичній практиці більшості країн є те, що державний орган підпадає під дію конкурентного законодавства в тій частині, в якій він так чи інакше займається підприємницькою діяльністю, тобто пропонує або придбаває товар на ринку.

Іншим випадком є той, коли органи влади не займаються підприємницькою діяльністю, а виконують свої владні функції, тобто працюють в рамках своїх владних повноважень.

У чому ж криється причина неправомірних дій органів влади, які, будучи наділені державою владними повноваженнями щодо здійснення регулятивних, організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій, і зобов’язані регулювати діяльність на відповідних ринках виключно у межах наданих їм повноважень, все ж-таки здійснюють такі неправомірні дії?

небажанням органів влади відійти від старого стилю управління, їх намагання шляхом невиправданих адміністративних методів управління економікою досягти зміни ситуації на краще у найближчому майбутньому без врахування негативних наслідків таких дій для суспільства у більш віддаленій перспективі;

недосконалою структурою доходів місцевих бюджетів, які формувалися переважно за рахунок податку на прибуток податку та податку на додану вартість, що спонукало, з метою наповнення бюджету, встановлювати заборони на реалізацію товару з одного регіону в інший (у більшості зарубіжних країн основу місцевих бюджетів складають податок з продажу і податок на нерухоме майно);

намаганням органів влади уникнути обов’язкового погодження з органами Антимонопольного комітету рішень, що підлягають такому погодженню, зокрема, з питань цінового регулювання;

кризовими явищами у економіці; значним поширенням практики здійснення господарської діяльності

органами влади;

193

194

створенням “тіньових угруповань”, зокрема, за участю керівних працівників підприємств та службових осіб органів влади та управління;

недостатністю темпів запровадження ринкових методів регулювання економіки, про що свідчить зростання апарату управління та сталість адміністративних методів управління;

створенням підґрунтя для зловживання службовим становищем посадовими особами органів влади завдяки наявності великої кількості дозвільних процедур.

Законом України "Про захист економічної конкуренції" передбачається, що рішення, які дискримінують підприємців, а лише та їх частина, яка впливає на конкуренцію. Це повинно сприяти концентрації зусиль органів Антимонопольного комітету саме на порушеннях конкурентного характеру. Окрім того, Законом істотно розширено коло дій державних органів, які визнаються антиконкурентними (стаття 15, 16 та 17 Закону). Як і у випадках інших порушень цього Закону, тут також встановлено принцип загальної заборони антиконкурентних дій державних органів.

Склад порушень у вигляді антиконкурентних дій органів державної влади передбачає одночасно два об'єкта – конкуренцію, що ґрунтується на рівних правах та можливостях суб'єктів господарювання, та, як наслідок, права учасників господарського обороту - суб'єктів господарювання.

Суть порушень полягає в обмеженні права чи можливості займатись вільною, на свій розсуд господарською діяльністю, порушенні принципу самостійності і рівності учасників господарського обороту, штучному створенні переваг для певних суб’єктів господарювання, що в кінцевому рахунку призводить до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції, стримування її розвитку.

Під спотворенням конкуренції розуміється настання (можливість настання) таких наслідків вчиненого діяння, що полягають у зміні об'єктивно існуючих факторів, що обумовлюють (визначають) стан, інтенсивність, можливості конкурувати на ринку певних суб’єктів, внаслідок чого цим суб’єктам створюються менш або більш сприятливі умови у конкуренції, в той час як для інших конкурентів ці умови залишаються незмінними і тому, в цілому, конкуренція на ринку не зазнає обмежень або може навіть ставати більш жорсткою.

Суб'єктами передбачених порушень є центральні та місцеві органи виконавчої влади, державні органи, що здійснюють регулювання суб'єктів природних монополій, ринку цінних паперів, державні органи приватизації, органи місцевого самоврядування та органи адміністративно-господарського управління та контролю, а також суб'єкти господарювання, яким зазначені

194

195

органи делегували свої владні повноваження, в межах цих делегованих повноважень.

Статтею 15 Закону України “Про захист економічної конкуренції” визначено антиконкурентними діями органів державної влади, органів місцевого самоврядування та органів адміністративно-господарського управління та контролю такі дії:

1) прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції (це визначено частиною першою статті 15 Закону, яка містить у загальному вигляді види дій органів влади, які визнаються антиконкурентними і забороняються);

2)заборона або перешкоджання створенню нових підприємств чи здійснення підприємництва в інших організаційних формах у будь-якій сфері діяльності, а також встановлення обмежень на здійснення окремих видів діяльності, на виробництво, придбання чи реалізацію певних видів товарів;

3)пряме або опосередковане примушення суб'єктів господарювання до вступу в асоціації, концерни, міжгалузеві, регіональні чи інші форми об'єднань або здійснення концентрації суб'єктів господарювання в інших формах;

4)пряме або опосередковане примушення суб'єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів, першочергової поставки товарів певному колу споживачів чи першочергового їх придбання у певних продавців;

5)будь-яка дія, спрямована на централізований розподіл товарів, а також розподіл ринків між суб'єктами господарювання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи закупівель або за колом споживачів чи продавців;

6)встановлення заборони на реалізацію певних товарів з одного регіону країни в іншому або надання дозволу на реалізацію товарів з одного регіону в іншому в певному обсязі чи за виконання певних умов;

7)надання окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції;

8)дія, внаслідок якої окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами;

195

196

9) дія, якою встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, у тому числі щодо придбання чи реалізації товарів, ціноутворення, формування програм діяльності та розвитку, розпорядження прибутком.

Варто підкреслити, що дії, визначені частиною другою статті 15, передбачають лише окремі конкретні види, а не вичерпний перелік дій органів влади, які визнаються антиконкурентними і забороняються, а тому цей перелік при практичному застосуванні може бути доповнений іншими випадками, які відповідають ознакам заборонених дій. Законом встановлений принцип заборони таких дій органів влади, які в цілому підпадають під загальне визначення порушення і при цьому можуть мати вплив на конкуренцію. Таким чином, в результаті накопичення суттєвого досвіду припинення антиконкурентних дій органів влади Законом не тільки уточнено формулювання цього виду порушень, а й суттєво розширено коло дій органів влади, що дасть змогу запобігти багатьом порушенням.

Стаття 15 охоплює більш широке коло діянь органів влади, які можуть призвести до передбачених частиною першою цієї статті наслідків, а саме: недопущення, усунення, обмеження, спотворення конкуренції. При цьому варто звернути увагу на те, що це не всі рішення органів влади, які дискримінують підприємців, а лише та їх частина, яка впливає на конкуренцію.

Слід зазначити, що до таких наслідків призводять безпосередньо ці діяння (надання письмових чи усних вказівок, укладення угод чи будь-які інші дії чи бездіяльність), на відміну від дій цих органів, які полягають у схиленні чи наданні рекомендацій, що схиляють інші органи, суб'єктів господарювання

протиправного діяння – “що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям”. Це дуже важливо, особливо з огляду на те, що дія, яка вже завдала шкоди, має бути якнайшвидше відмінена, оскільки багато суб'єктів господарювання, права яких порушені подібними діями місцевих органів влади і які нерідко зазнали конкретних матеріальних втрат, продовжують зазнавати збитків і не тільки під час розгляду органами Комітету їхніх заяв, і й деякий час навіть після прийняття відповідного рішення органів Комітету; а дія, яка ще не настала, але може завдати шкоди в майбутньому, має бути попереджена органами Комітету, що дає змогу запобігти вчиненню порушень і не призвести як до спотворення конкуренції, так і до завдання шкоди суб'єктам господарювання.

Окрім цього, в законодавче поле була введена принципово нова стаття, яка з’явилася також внаслідок досвіду роботи органів Комітету, і яка суттєво

196

197

скоротила коло дій державних органів, які можуть призвести до порушення. Це стаття 16 Закону, згідно з якою визнається окремим видом порушення делегування окремих владних повноважень об'єднанням, підприємствам та іншим суб'єктам господарювання, якщо це призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Практика застосування конкурентного законодавства засвідчила необхідність приділення серйозної уваги таким фактам, коли органи влади не своїми власними діями, а опосередковано впливають на спотворення конкуренції у підпорядкованих їм сферах суспільного життя

Необхідність делегування державою окремих владних повноважень суб’єктам господарювання обумовлена тим, що у разі, якщо певне питання потребує державного регулювання, однак вимагає неефективних витрат, чи відповідні суб’єкти входять до єдиної міжнародної системи, яка вимагає здійснення певних повноважень недержавними інституціями, повноваження можуть бути передані галузевим асоціаціям, концернам, іншим об’єднанням чи окремим суб’єктам господарювання.

Слід зазначити, що з роками таких прикладів стає не менше, при цьому така практика залишається не тільки звичною для України, а й продовжує поширюватись. Зважаючи на відсутність чіткого правового регулювання цих відносин, частішають випадки, коли таке делегування надає суттєвих переваг окремим суб’єктам, посилює їх ринкову владу, оскільки суб'єкти господарювання, яким владні структури делегували свої повноваження, виконують їх на госпрозрахунковій основі, і, маючи виключні права, зловживають ними. Це проявляється у встановленні завищених цін, розширеного переліку необхідних документів, нав’язуванні додаткових послуг тощо.

Окрім того, такі неправомірні дії органів влади сприяють створенню нових монопольних структур, які в своїх інтересах і в інтересах чиновників, які за них "потурбувались", досить активно і, часто, безкарно зловживають таким своїм становищем, вимагаючи надто великої плати за свої послуги. Це лягає важким тягарем на плечі підприємців, споживачів, простих громадян, які користуються послугами таких структур.

Отже, господарська діяльність органів влади є також важливим чинником, який спотворює конкуренцію. До господарської діяльності належать не тільки платні послуги, які надають суб’єкти господарювання внаслідок делегованих їм владних повноважень, а й послуги, які надають державні органи самостійно. Ці послуги безпосередньо випливають із владних повноважень державних органів або є супутніми під час виконання ними своїх владних функцій., що дозволяє нав’язувати підприємцям не завжди потрібні їм роботи. Характерною рисою зазначених послуг, що відрізняє їх від інших

197

198

З правової точки зору адміністративні послуги складають сферу публічних послуг, оскільки це - діяльність щодо задоволення певних потреб особи, яка здійснюється за зверненням цієї особи. На відміну від послуг приватного сектору, який намагається максимально розширити асортимент послуг, номенклатура публічних послуг має ґрунтуватися на принципі - держава робить тільки те, що не може або не повинен робити приватний сектор. Але, як свідчить практика, на сьогодні більшість із видів діяльності, передбачених у затверджених переліках платних послуг, не є адміністративними послугами, оскільки вони належать або до загальних обов'язків усіх адміністративних органів (надання інформації, текстів нормативних актів, консультування тощо), або взагалі не пов'язані з реалізацією владних повноважень (ксерокопіювання, ламінування тощо).

Реалізація завдань, визначеними Заходами щодо реалізації Основних напрямів конкурентної політики на 1999-2000 роки, затвердженими Указом Президента “Про Основні напрями конкурентної політики на 1999-2000 роки та заходи щодо їх реалізації”, зокрема, передбачала припинення неправомірного здійснення органами виконавчої влади госпрозрахункової діяльності (управлінські послуги повинні бути платними тільки у випадку, коли громадянин має вибір – чи користуватися цією послугою, чи ні, створення на базі госпрозрахункових підрозділів державних органів відповідних підприємств, з їх подальшою приватизацією чи без такої, виключення можливості нав’язування супутніх послуг, пов’язаних із виконанням державних функцій) як шляхом недопущення делегування повноважень органів виконавчої влади суб'єктам господарювання, за винятком випадків, визначених законодавством, відкликання раніше неправомірно наданих таких повноважень, так і шляхом оптимізації обсягів господарської діяльності органів виконавчої влади шляхом. Для цього необхідно було здійснити:

-визначення вичерпних переліків платних послуг, що можуть надавати органи виконавчої влади, удосконалення порядку їх надання;

-поступове звуження сфери надання органами виконавчої влади послуг, що надаються суб'єктами господарювання, підконтрольними цим органам, і встановлення, починаючи з 2004 року, заборони надання таких послуг органами виконавчої влади;

-недопущення нав'язування супутніх послуг, пов'язаних із виконанням функцій державного управління, та підміни виконання обов'язків органів державної влади наданням платних послуг;

198

199

- запровадження механізму регулювання цін і тарифів на послуги органів виконавчої влади.

Однак, за час дії Указів не було жодного випадку добровільного припинення госпрозрахункової діяльності державними органами та не створено жодного самостійного підприємства на базі госпрозрахункових підрозділів.

Чому ж саме здійснення органами влади госпрозрахункової діяльності є тим важливим чинником, який призводить до порушень законодавства про захист економічної конкуренції, адже органи влади виконують свої владні

розглядаються усі без винятку особи, які здійснюють діяльність з виробництва, реалізації чи придбання товарів. Не є винятком органи державної влади, органи місцевого самоврядування, адміністративногосподарського управління та контролю, які монопольно здійснюють деякі види господарської діяльності.

При придбанні товарів (послуг, робіт) для власних потреб, тобто без мети перепродажу органи влади, органи місцевого самоврядування, як правило, не набувають ознак суб’єкта господарювання. Придбання товарів для перепродажу чи розподілу з реалізацією за межі органу влади, як юридичної особи визнається господарською діяльністю органу влади, а орган влади визнається суб’єктом господарювання при здійсненні придбання цих товарів, які перепродає, і, отже, зобов’язаний виконувати вимоги законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені для суб’єктів господарювання.

Всього в Україні органи влади здійснюють близько 100 видів господарської діяльності, яка включає надання платних інформаційних, консультативних, експертних та інших послуг фізичним та юридичним особам та населенню.

Практика здійснення органами Антимонопольного комітету України контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції підтверджує висновки про необхідність обмеження владно-господарського дуалізму органів влади як чинника, що сприяє неправомірному обмеженню конкуренції і вчиненню значної кількості порушень законодавства. Слід зазначити, що кожне порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вчинене органом влади чи його посадовою особою, є неправомірним обмеженням прав і свобод суб'єктів господарювання, які діють на ринку, а це є передумовою повного усунення або часткового обмеження конкуренції на товарних ринках та їх монополізації.

199

200

Слід зазначити, що на більшості ринків послуг органи влади через природні економічні, соціальні, політичні умови є монополістами, отже, можуть зловживати своїм монопольним становищем. Це проявляється у наступному:

державні функції делегуються органами влади “своїм” суб'єктам господарювання, які так чи інакше залежать від цих державних органів і слугують їх владним інтересам;

самостійне розширення органами влади сфери господарської діяльності шляхом створення знов-таки “своїх” госпрозрахункових підрозділів та надання їм певних пільг, у той же час послугами цих госпрозрахункових підрозділів підприємців змушують користуватися під час реєстрації підприємств, отриманні ліцензій, дозволів тощо;

поширення практики нав’язування підприємцям непотрібних їм супутніх послуг за додаткову плату, самочинне розширення кола платних послуг та встановлення необґрунтовано високих тарифів на них, прийняття власних неправомірних владних рішень, норми яких зобов’язують суб'єктів господарювання користуватися послугами органів влади.

Складається ситуація, коли учасники ринку підпадають під подвійний тиск таких “госпрозрахункових “ відомств: з одного боку – як конкуренти, з іншого – як об’єкти контролю, що призводить до усунення з ринку “не своїх” суб'єктів господарювання та монополізації відповідних товарних ринків. У кінцевому підсумку цей тиск перетворюється на додатковий і досить істотний, а іноді і непереборний бар’єр вступу на ринок для підприємців, а відтак знову ж-таки призводить до монополізації відповідних товарних ринків.

Слід зазначити, що створення штучної монополії є найнебезпечнішими наслідками таких дій, оскільки прояви монопольної діяльності з боку органів влади є більш серйозною загрозою для конкуренції у порівнянні з монопольною діяльністю суб'єктів господарювання.

Отже, наявна система платних послуг, пов’язаних із здійсненням функцій держави, призводить до часткового обмеження або повного усунення конкуренції на ринках, де державними органами здійснюється господарська діяльність; створення штучної монополії; можливості вчинення антиконкурентних дій з боку державних органів щодо підприємців, нав’язування їм додаткових платних послуг та штучного стримування розвитку підприємництва.

Відповідно до статті 17 забороняються дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), що полягають у схиленні суб'єктів господарювання, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського

200