конкурентное право Бакалинская

111

владу і є бар'єри для входження на цей ринок (ситуація “пісчаних годинників”

– коли між кількома виробниками і споживачами існує лише один посередник. Наприклад, нафтодобувні підприємства – нафтопереробний завод – заправні станції). Така політика спрямована на витіснення з ринку конкурентів виробника, у яких зникають джерела збуту продукції, та вертикальну монополізацію. Такі угоди є антиконкурентними та забороняються. Обмеження (застереження) щодо винятку для вертикальних узгоджених дій передбачені у частині другій статті 8 Закону “Про захист економічної конкуренції”.

Третій загальний виняток стосується встановлення обмежень, що випливають з використання прав інтелектуальної власності (стаття 9 Закону “Про захист економічної конкуренції”). Цей вид узгоджених дій може мати місце як на горизонтальному так і на вертикальному рівні. Права на інтелектуальну власність можна в значно більшій мірі використовувати для того, щоб покласти на покупця (постачальника) зобов'язання, які спричиняють значні обмеження конкуренції. Тому стаття 9 зазначеного Закону передбачає звільнення для обмежень та зобов'язань в тій мірі, в якій вони знаходяться в рамках законної “монополії” відповідного права, тобто в тій мірі, в якій вони і без договірного зобов'язання можуть чи повинні бути забезпечені на підставі відповідного права. Наприклад, надання права постачальнику чи ліцензіату використовувати фірмове найменування, знак для товарів і послуг тощо, із покладенням на нього зобов'язання не реалізовувати продукцію інших виробників, що має забезпечити збереження “чистоти” та репутації торгової марки. В цілому така практика розглядається як звичайні вертикальні угоди з урахуванням всіх критеріїв оцінки їх доцільності та шкідливості.

Законом також передбачено можливість здійснення суб'єктами господарювання узгоджених дій, які хоч і обмежують, але не суттєво, конкуренцію, проте сприяють раціоналізації, вдосконаленню виробництва, економічному розвитку тощо (частина перша статті 10 зазначеного Закону), тобто коли такі узгоджені дії через незначний період часу здатні дати поштовх для конкуренції на новому, більш високому рівні, а викликані в кінцевому результаті переваги є доступними також для споживачів. Однак здійснення цих узгоджених дій є можливим лише після одержання відповідного дозволу Антимонопольного комітету, який не вправі його надавати якщо конкуренція обмежується суттєво. В останньому випадку дозвіл може бути наданий Кабінетом Міністрів України виходячи з переваг для суспільних інтересів порівняно з обмеженням конкуренції.

111

112

За таких обставин механізм регулювання законодавством про захист конкуренції узгодженої діяльності суб'єктів господарювання виглядає наступним чином.

Зусіх форм і видів узгодженої діяльності суб'єктів господарювання для цілей законодавства про захист економічної конкуренції (в частині регулювання саме узгоджених дій) має значення та узгоджена діяльність, яка полягає у погодженні суб'єктами господарювання своєї конкурентної поведінки або конкурентної поведінки когось із них щодо інших суб'єктів.

Зцих видів узгоджених дій забороняються узгоджені дії, які призводять до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, тобто, антиконкурентні узгоджені дії - частина перша статті 6 Закону “Про захист економічної конкуренції”. Для більшої ефективності регулювання частина друга цієї статті визначає неповний перелік тих чинників конкуренції, на які спрямовано узгодження діяльності суб'єктів господарювання на ринку – ціни, умови придбання чи реалізації товарів, обсяги виробництва, територіальні межі ринку, кількість чи потужність конкурентів тощо.

Теорія кооперативної взаємодії при цьому є базою для аналізу таких узгоджених дій: обмеження конкуренції внаслідок узгоджених дій, здатне мати суттєвий негативний вплив на ринок і тому заборонене, можливе лише за наявності достатньої сукупної ринкової влади в учасників цих дій. У зв'язку з цим горизонтальні узгоджені дії становлять найбільшу небезпеку, оскільки вони збільшують ринкову владу їх учасників. Проте, за умов, коли учасники горизонтальних узгоджених дій мають незначну ринкову частку порівняно зі своїми конкурентами, а узгодження ними певної своєї конкурентної поведінки дозволяє їм “врівноважити” свої можливості у конкуренції зі значно потужнішими конкурентами, це приводить до посилення конкуренції, хоч і внаслідок фактичного зменшення конкурентів. Тому будь які угоджені дії, які призводять до певного обмеження конкуренції, повинні підлягати аналізу з точки зору і їх позитивного впливу на конкуренцію та користі для споживачів. Саме тому не повинно бути “тотальної” заборони на узгоджені дії на всіх рівнях “обмеження” конкуренції.

Проблема винятків із заборони в різних країнах вирішується по різному. Існують два основних шляхи врегулювання проблеми – винятки можуть встановлюватись у безпосередньо в законодавстві, або ж відповідне конкурентне відомство може видавати за певних умов виняткові дозвіл (звільнення від заборони) на, в принципі, антиконкурентні узгодженні дії. У більшості систем законодавства про захист конкуренції поєднується обидва шляхи, у найбільш повному вигляді це вирішено в законодавстві ЄС. Власним шляхом пішла практика в США, де суди, застосовуючи правило раціонального

112

113

підходу (“rule of reason”), в кожному конкретному випадку приймають рішення про те, чи є припустимою антиконкурентна угода, тому що вона є доцільною. В Україні (з прийняттям Закону “Про захист економічної конкуренції”) запроваджено як в більшості країн обидва шляхи: частина звільнень від заборони передбачена у самому Законі (статті 7, 8 та 9 зазначеного Закону), крім того Антимонопольний комітет та Кабінет Міністрів України можуть надавати дозвіл (звільняти від заборони) певні антиконкурентні узгоджені дії, тим самим позбавляючи їх “статусу” антиконкурентних.

Для полегшення застосування суб'єктами господарювання положень законодавства щодо допустимості обмежувальних узгоджених дій передбачається визначення критеріїв, які надають можливість правильної оцінки ефекту узгоджених дій. Найбільш широко це передбачає європейська практика шляхом розроблення певних стандартів, загальних характеристик, критеріїв безпечності чи небезпечності узгоджених дій чи їх видів, порівняння з якими спрощує оцінку запланованих узгоджених дій.

Головний критерій полягає у розмірі ринкової влади учасників узгоджених дій. Мабуть, відкритим, з точки зору необхідності врахування ринкової влади (частки ринку), поки що залишається питання щодо угод чи узгоджених дій про фіксування цін, до яких законодавство і практика його застосування інших країн є дуже суворими, встановлюючи, фактично, заборону per se на цей вид узгоджених дій. Це пов’язано з функцією ціни як основного регулятора попиту і пропозиції, на яку орієнтується споживач на підсвідомому рівні керуючись законом альтернативної вартості, що особливо суттєво при невисоких доходах населення. Тому фіксування цін навіть при незначній сукупній частці учасників на ринку повинно розглядатись як антиконкурентні. З іншого боку фіксування цін при маленькій сукупній ринковій частці є безрезультатним або ж навіть нерозумним – підняття ціни призведе до зменшення обсягів продажу, зниження ціни - до невиправданої втрати доходів. Фіксування ціни на існуючому (конкурентному) рівні може мати певну вигоду для одного лише за рахунок втрат іншого учасника, тобто за рахунок рівномірного перерозподілу між ними попиту.

Розглядаючи проблему правильної оцінки ефекту впливу на конкуренцію тих чи інших узгоджених дій, можна відмітити два шляхи її вирішення.

Перший полягає у визначені для певних, загальних видів узгоджених дій тих меж, за якими вони можуть представляти певну або ж абсолютну небезпеку. Як правило, ці межі визначаються виходячи з частки на ринку, на якому відбувається узгодження поведінки у конкуренції, з урахуванням пов'язаності із суміжними ринками.

113

114

Другий шлях передбачає класифікацію та характеристику ринкових факторів у певних галузях, підгалузях, за яких певні види узгоджених дій не становлять або становлять небезпеку для конкуренції. Цей шлях найбільш складний і має базуватися на вагомому досвіді вивчення відповідних ринків та галузей.

Для реалізації зазначених підходів розроблено Типові вимоги до узгоджених дій, затверджені Антимонопольним комітетом (розпорядження від 12.02.02 № 27-р)

Типові вимоги до узгоджених дій розроблені на основі концепції регулювання, введеної в ЄС, де виділяється три “списки” узгоджених дій. Перший, “білий список”, визначає узгоджені дії та умови їх вчинення, за яких вони не викликають занепокоєння щодо негативного впливу на конкуренцію. “Чорний список” визначає певні узгоджені дії, їх характеристику, умови їх вчинення, за яких вони визнаються як антиконкурентні та забороняються. Середня межа, у якій ті чи інші узгоджені дії можуть мати за певних умов антиконкурентний ефект залишаються у “сірому списку”.

Так, Типовими вимогами до узгоджених дій визначено загальний “білий список”:

будь-які узгоджені дії, якщо сукупна частка всіх учасників узгоджених дій на будь-якому задіяному ринку товару (ринку, на якому відбувається узгодження та суміжних з ним ринків) не перевищує 5 відсотків, за винятком, коли здійснюється створення суб'єкта господарювання при наявності вартісних показників, встановлених статтею 24 Закону “Про захист економічної конкуренції” для концентрації;

будь-які горизонтальні узгоджені дії, якщо сукупна ринкова частка їх учасників на задіяному ринку не перевищує 15 відсотків, та вертикальні – 20 відсотків, якщо ніхто з учасників не має переважних прав чи повноважень від владних органів чи монопольних утворень.

Проте, Антимонопольний комітет все ж таки обережно підійшов до вирішення проблеми тих узгоджених дій, які, як правило, викликають найбільше занепокоєння – це горизонтальне фіксування цін, розподіл ринків та обмеження виробництва або придбання, залишивши для них “білим” лише 5- відсотковий ринковий бар'єр, тобто, перший виняток.

Відповідно до цих Типових вимог, узгоджені дії, що підпадають під загальне звільнення, не потребують одержання дозволу Антимонопольного комітету.

В будь-якому випадку необхідно виходити з того, що коли узгоджені дії можуть призвести до обмеження конкуренції, іншими словами – коли вони є

114

115

антиконкурентними і забороняються статтею 6 Закону “Про захист економічної конкуренції” суб’єкти можуть їх здійснювати лише отримавши дозвіл. Питання про необхідність одержання дозволу Антимонопольного комітету на певні узгоджені дії мають вирішувати самі учасники узгоджених дій, оскільки це може їх убезпечити від суттєвих санкцій, передбачених Законом. Запровадження інституту попереднього дозволу на узгоджені дії є спробою дозволити здійснювати діяльність з незначним ефектом антиконкурентності, але з суттєвим позитивним ефектом для ринку, економіки в цілому.

За дев’ять місяців 2008 року органами Антимонопольного комітету України розглянуто 47 заяв щодо надання дозволу на узгоджені дії суб’єктів господарювання. У 41 випадках надано дозвіл узгоджені дії (за відповідний період 2007 року – 69 заяв).

3.Правові форми контролю за узгодженими діями суб’єктів господарювання Основними правовими формами контролю органів Антимонопольного комітету України за узгодженими діями суб’єктів господарювання є надання попередніх висновків або дозволу на здійснення цих дій. Таким дозволом є рішення Антимонопольного комітету України, яке містить описово-мотивувальну та резолютивну частини.

3.1.Попередні висновки. Суб'єкти господарювання учасники узгоджених дій можуть з власної ініціативи звернутися до органів Комітету із заявою про надання попередніх висновків стосовно запланованих узгоджених дій.

Органи Комітету надають суб'єктам господарювання, органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю на підставі заяви про надання попередніх висновків, про надання висновків щодо кваліфікації дій та доданої до неї інформації попередні висновки стосовно надання дозволу на узгоджені дії, зміни в узгоджених діях. Одержання попередніх висновків, висновків щодо кваліфікації дій не є обов'язковим і здійснюється виключно в разі виникнення потреби в суб'єкта господарювання. Строк розгляду заяв про надання попередніх висновків стосовно надання дозволу на узгоджені дії, про надання висновків щодо кваліфікації дій, зміни в узгоджених діях становить один місяць з моменту прийняття заяви до розгляду.

Висновки щодо кваліфікації дій надаються органами Комітету у формі рекомендаційних роз'яснень щодо відповідності дій суб'єктів господарювання положенням статей 6, 10 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Попередні висновки відповідного органу Комітету надаються у формі листа, у якому зазначається про:

115

116

можливість надання дозволу на узгоджені дії, зміни в узгоджених

діях;

можливість відмови в наданні дозволу на узгоджені дії, зміни в узгоджених діях;

необхідність чи відсутність необхідності одержання дозволу на узгоджені дії, зміни в узгоджених діях;

недостатність інформації для будь-якого висновку.

Одержання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, передбачених пунктом 3.1 Положення про узгоджені дії, не звільняє учасників узгоджених дій, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративногосподарського управління та контролю від необхідності звернутися до відповідних органів Комітету із заявою про надання дозволу на здійснення узгоджених дій у випадках, передбачених статтею 10 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

3.2. Одержання дозволу на узгоджені дії. Попереднє одержання дозволу органів Комітету є обов'язковим на вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій, що призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема узгоджених дій, які стосуються:

1)установлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2)обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3)розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4)спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5)усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;

6)застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7)укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8)суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Попереднє одержання дозволу органів Комітету є обов'язковим також на зміни в таких узгоджених діях.

Відповідно до частини другої статті 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заява про дозвіл або висновки вважається прийнятою до розгляду після 15 днів з дня її надходження після закінчення

116

117

п'ятнадцятиденного терміну з дати надходження її до відповідного органу Комітету, якщо протягом цього часу державний уповноважений Комітету чи голова територіального відділення Комітету не повернули заявнику зазначену заяву з повідомленням, що вона та інші документи не відповідають установленим Комітетом вимогам і це перешкоджає її розгляду. Якщо учасник узгоджених дій відмовляє іншому учаснику узгоджених дій - заявнику в наданні документів та іншої інформації, необхідної для розгляду Комітетом, Адміністративною колегією Комітету, державним уповноваженим Комітету чи адміністративною колегією територіального відділення Комітету заяви, то державний уповноважений Комітету чи голова територіального відділення Комітету на підставі звернення заявника приймає розпорядження про надання учасником узгоджених дій такої інформації у визначений строк. Про прийняте розпорядження повідомляється заявнику.

Заява вважається прийнятою до розгляду після отримання всієї інформації, передбаченої розпорядженням, зазначеним у пункті 6.2 Положення про узгоджені дії, про що орган Комітету протягом 10 днів повідомляє заявника. Якщо дозвіл на узгоджені дії, які передбачені пунктом 3.1 Положення про узгоджені дії, відповідно до частини третьої статті 26 Закону України було надано органами Комітету на конкретно визначений строк, зокрема на строк дії договору (угоди, рішення), то суб'єкти господарювання мають право звернутися до органів Комітету із заявою про продовження дії дозволу. Така заява подається за три місяці до закінчення строку дії дозволу. Відповідно до частини четвертої статті 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якщо узгоджені дії провадяться із застосуванням конкурсних процедур (торги, аукціони, конкурси, тендери тощо), заява може подаватись як до початку конкурсної процедури, так і після, але не пізніше тридцяти днів з дати оголошення переможця, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до частини п'ятої статті 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якщо суб'єкт господарювання вчиняє рівноцінні узгоджені дії з різними суб'єктами господарювання, то заява може бути подана щодо однієї узгодженої дії за умови надання інформації щодо всіх інших учасників узгоджених дій у порядку, визначеному цим Положення про узгоджені дії. За подання заяв про надання дозволу на узгоджені дії в установленому порядку справляється плата.

Заява про надання дозволу подається у письмовій формі і повинна містити:

-найменування органу, до якого подається заява;

-посилання на відповідний нормативно-правовий акт (пункт, частина, стаття), що передбачає звернення до Комітету, відділення;

117

118

-найменування, реквізити заявника та його представника (орган державної влади, орган місцевого самоврядування, орган адміністративногосподарського управління та контролю, суб'єкт господарювання, фізична особа, представництво іноземного суб'єкта господарської діяльності в Україні тощо);

-зміст узгоджених дій, про надання дозволу на які звертається заявник;

-зміст позитивного суспільного ефекту від узгоджених дій, змін в узгоджених діях з підстав, передбачених частиною першою статті 10 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме того, що ці дії сприяють: вдосконаленню виробництва, придбанню або реалізації товару; техніко-технологічному, економічному розвитку; розвитку малих або середніх підприємців; оптимізації експорту чи імпорту товарів; розробленню та застосуванню уніфікованих технічних умов або стандартів на товари; раціоналізації виробництва; найменування,

-реквізити (поштова адреса, факс, телефон та ін.) учасника(ів) узгоджених дій; перелік документів і відомостей, що додаються до заяви про надання дозволу. Визначення переліку суб'єктів господарювання, стосовно яких учасники узгоджених дій подають документи і відомості, що додаються до заяви про надання дозволу, здійснюється згідно з Порядком визначення переліку суб'єктів господарювання, щодо яких учасники узгоджених дій подають інформацію, наведеним в додатку 4 Положення.

Органи Комітету розглядають заяву про надання дозволу на узгоджені дії протягом трьох місяців з дня прийняття її до розгляду відповідним органом Комітету.

Заява про зміни в узгоджених діях, на які було отримано дозвіл органів Комітету, якщо ці зміни не передбачають зміну кола учасників та не поширюються на інші товарні ринки, але пов'язані зі зміною предмета і цілей узгоджених дій, порядку розподілу прибутків і збитків між учасниками узгоджених дій, порядку формування та компетенції органу управління створеного суб'єкта господарювання, порядку прийняття рішень цим органом управління, а також якщо ці зміни посилюють узгодженість учасників на ринку та/або призводять до погіршення умов конкуренції між учасниками узгоджених дій в інший спосіб, розглядається органами Комітету протягом тридцяти днів з дня прийняття її до розгляду відповідним органом Комітету.

У разі виявлення підстав, за яких орган Комітету не може надати дозвіл на узгоджені дії, зміни в узгоджених діях, а також у разі необхідності проведення складного поглибленого дослідження чи експертизи відповідні органи Комітету розпочинають розгляд справи про узгоджені дії, про що приймається розпорядження та письмово повідомляється особа, яка подала заяву. Разом із повідомленням про початок розгляду справи надсилається перелік інформації,

118

119

яку заявник повинен надати для прийняття Комітетом рішення у справі. Дозвіл на узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, передбачені пунктом 3.2 Положення про узгоджені дії, може бути надано, якщо учасники узгоджених дій доведуть, що ці дії не призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині і сприяють відповідно:

удосконаленню виробництва, придбанню або реалізації товару;

техніко-технологічному, економічному розвитку;

розвитку малих або середніх підприємців;

оптимізації експорту чи імпорту товарів;

розробленню та застосуванню уніфікованих технічних умов або стандартів на товари;

раціоналізації виробництва.

Дозвіл Комітету на узгоджені дії, зміни в узгоджених діях, передбачені пунктом 3.1 Положення про узгоджені дії, не може бути наданий, якщо конкуренція суттєво обмежується на всьому ринку чи в значній його частині.

Кабінет Міністрів України може дозволити узгоджені дії, на які Антимонопольним комітетом України не було надано дозволу, якщо учасники узгоджених дій доведуть, що позитивний ефект для суспільних інтересів переважає негативні наслідки обмеження конкуренції.

З метою попередження монополізації товарних ринків, суттєвих обмежень конкуренції на них протягом 2006 року органами Антимонопольного комітету були розглянуті 84 заяви про надання дозволу на узгоджені дії і у 69 випадках наданий дозвіл на узгоджені дії (за 2005 рік – 66 заяв), а також 631 заяву про концентрацію суб’єктів господарювання (за 2005 рік – 538 заяв). За результатами їх розгляду у 505 випадках надано дозвіл на концентрацію і у двох випадках у наданні дозволу було відмовлено. В 11 випадках надання дозволів було обумовлено виконанням учасниками узгоджених дій, концентрації зобов’язань, що усували або пом’якшували негативний вплив на конкуренцію. Це, зокрема, дозволило уникнути або істотно пом’якшити антиконкурентні наслідки концентрацій та узгоджених дій на ринках будівельних матеріалів, окремих видів продукції металургійного машинобудування та ремонтно-гірничого обладнання, електродвигунів та генераторів, проектно-конструкторських послуг у галузі енергетики. У 139 випадках заявники відмовилися від запланованих господарських операцій в ході розгляду заяв, що також попередило їхні можливі антиконкурентні наслідки.

Внаслідок відмови в погодженні або надання зауважень, врахованих розробниками, до 676 проектів рішень державних органів та органів місцевого

119

120

самоврядування, зокрема 147 проектів, підготовлених центральними органами державної влади, попереджено відповідну кількість випадків недопущення, усунення, обмеження або спотворення конкуренції на товарних ринках98.

За 9 місяців 2008 року органами антимонопольного комітету України було розглянуто 47 заяв про надання дозволу на узгоджені дії суб’єктів господарювання у 41 випадку надано дозвіл на вчинення таких дій.

3.3.Особливості надання дозволу на узгоджені дії суб’єктів господарювання Кабінетом Міністрів України. Відповідно до Порядку надання Кабінетом Міністрів України дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб'єктів господарювання99 Для отримання дозволу учасники узгоджених дій, учасники концентрації, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю (далі - заявники) у тридцятиденний термін від дня прийняття Антимонопольним комітетом рішення про заборону узгоджених дій чи концентрації можуть звернутися із спільною заявою про надання дозволу (далі - заява).

комітету. Заява повинна містити:

2.найменування органу, до якого вона подається (Мінекономіки);

3.найменування, адресу, інші реквізити заявників;

4.виклад змісту узгоджених дій чи концентрації, за наданням дозволу на які звертаються заявники;

5.виклад обставин, якими заявники обґрунтовують необхідність надання дозволу;

6.перелік документів і відомостей, що додаються до заяви.

98Річний звіт Коміту за 2006 р.// www. amc.gov. ua

99Постанова Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2002 р. N 219

120