конкурентное право Бакалинская

131

додаткові джерела розширення своєї діяльності, серед яких одним з найбільш популярних є концентрація компаній. До злиття вдаються у даний час навіть дуже успішні компанії. Цей процес у ринкових умовах стає явищем досить звичайним, практично повсякденним.

Проблеми злиття і поглинання компаній викликають постійні суперечки в сучасній західній економічній теорії та практиці. Зіштовхуються абсолютно протилежні точки зору про доцільність і ефективність подібної реструктуризації компаній:

одні розглядають концентрацію як важливе джерело підвищення результативності діяльності компаній;

інші вважають їхнім тільки відображенням владних інстинктів менеджерів, чиє прагнення знижує, а не підвищує ефективність компанії.

Але які б не існували думки з цього питання, злиття і поглинання компаній - це об'єктивна реальність, яку необхідно досліджувати, аналізувати і робити відповідні висновки, що дозволяють не повторювати

помилки, уже неодноразово пройдені іншими.

Для економіки України концентрація не є такою вже частою та масштабною. Проте з подальшою інтеграцією до світового господарства та припливом іноземного капіталу можна очікувати нового переділу власності. А тут вже без концентрації не обійтися. Для успішного регулювання цих процесів необхідно перш за все зрозуміти природу та основні причини об'єднань.

У сучасному корпоративному менеджменті можна виділити безліч різноманітних типів злиття і поглинання компаній. Зупинимося на найбільших поширених видах концентрації компаній. У залежності від характеру інтеграції компаній доцільно виділити наступні види:

горизонтальні злиття - об'єднання компаній однієї галузі, що виробляють ту ж продукцію чи виконують ті ж самі стадії виробництва;

вертикальні злиття - об'єднання компаній різних галузей, зв'язаних технологічним процесом виробництва готового продукту, тобто розширення компанією-покупцем своєї діяльності або на попередні виробничі стадії, аж до джерел сировини, або на наступні - до кінцевого споживача. Прикладом можуть слугувати злиття гірничодобувних, металургійних і машинобудівних компаній;

родові злиття - об'єднання компаній, що випускають взаємозалежні товари.

Наприклад, фірма, що виробляє і продає фотоапарати, об'єднується з фірмою, що робить фотоплівку чи хімреактиви для фотографування;

конгломератні злиття - об'єднання компаній різних галузей без наявності виробничої спільності. Іншими словами, концентрація такого типу -

131

132

це злиття фірми однієї галузі з фірмою іншої галузі, що не є ні постачальником, ні споживачем, ні конкурентом. У рамках конгломерату поєднувані компанії не мають ні технологічного, ні цільової єдності з основною сферою діяльності фірми-інтегратора. У свою чергу можна виділити три різновиди конгломератних злиттів:

•Злиття з розширенням продуктової лінії (product line extension mergers), тобто об'єднання неконкуруючих продуктів, канали реалізації і процес виробництва яких схожі. Як приклад можна привести придбання компанією "Ргосter & Gamble", що є виробником миючих засобів. фірми "Сlогох" - виробника відбілювальних речовин для білизни.

•Злиття з розширенням ринку (market extension mergers), тобто придбання додаткових каналів реалізації продукції (наприклад, супермаркетів) у географічних районах, що раніше не обслуговувалися.

• Чисті конгломератні злиття, що не припускають ніякої спільності.

Взалежності від національної ознаки поєднуваних компаній

можна виділити два види злиття компаній:

національні злиття - об'єднання компаній, що знаходяться в рамках однієї держави;

транснаціональні злиття - злиття компаній, що знаходяться в різних країнах (transnational merger), придбання компаній в інших країнах (crossborder acguisition).

З огляду на глобалізацію господарської діяльності, в сучасних умовах характерною рисою стає концентрація не тільки компаній різних країн, але й транснаціональних корпорацій.

Узалежності від відношення управлінського персонажу компаній до угоди із концентрації компанії можна виділити: дружні злиття та ворожі злиття.

Узакордонній практиці можна виділити також наступні види злиття компаній:

•злиття компаній, функціонально пов'язаних лінією виробництва чи збуту продукції (рroduct extension mergers);

•злиття, у результаті якого виникає нова юридична особа (statutory mergers);

•повне поглинання (full acguisition) чи часткове поглинання (раrtial acguisition);

•пряме злиття (outright merger);

•злиття компаній, що супроводжується обмінoм акцій між учасниками (stock-swap merger);

132

133

•поглинання компанії з приєднанням активів за повною вартістю

(purchase acguisition) і т.д.

Тип злиття залежить від ситуації на ринку, а також від стратегії діяльності компаній і ресурсів, якими вони володіють.

Злиття і поглинання компаній мають свої особливості в різних країнах чи регіонах світу.

Основною метою аналізу горизонтальних концентрацій є виявлення прагнення конкретного злиття до обмеження конкуренції. Злиття не повинні створювати ринкову владу, ні посилювати її. Ринкова влада для продавця - це вміння з вигодою для себе підтримувати рівень цін вище конкурентного протягом тривалого періоду. За певних умов один-єдиний продавець (монополіст) певного товару, який не має якісних аналогів, може затримати його продажну ціну над рівнем цін, який переважав би на ринку за умов конкуренції. Таким чином, за певних умов, якщо великий обсяг реалізації певного товару належить декільком фірмам, то ці фірми можуть скористатись ринковою владою, наблизившись до дій монополіста застосувавши явну або скриту координацію дій. Результатом застосування ринкової влади буде перехід певних благ від покупця до продавця або в неправильному розподілі ресурсів.

В першу чергу необхідно з’ясувати товарні межі ринку, географічні межі ринку, коло продавців та покупців. Розрахувати частки суб’єктів господарювання на товарному ринку до здійснення концентрації і після. В процесі вивчення ринку використовують показник, як індекс ринкової концентрації – ННІ (індекс Нerfindahl-Hirschman Index). Для розрахунку цього індексу сумують квадрати чисел, які відображають частки суб’єктів господарювання, що діють на цьому товарному ринку. Спектр ринкової концентрації розділяють на три зони за значенням ННІ. Неконцентровані (з індексом менше 1000), помірно концентровані (з індексом з 1000 до 1800) та висококонцентровані (з індексом перевищуючим 1800). При оцінці горизонтальних концентрацій розглядають як ринкову концентрацію до здійснення злиття, так і посилюючу після злиття концентрацію. Ринкова концентрація – індикатор потенційного здійснення даного злиття на конкуренцію. Діють загальні критерії, які відносяться до горизонтальних концентрацій:

а) Індекс ННІ після злиття менше 1000. Ринки вважаються неконцентрованими. Злиття здійснюється за умов неконцентрованих ринків, навряд чи можуть привести до негативних наслідків для конкуренції на ринку і як правило не потребує подальшого аналізу;

б) Індекс ННІ після злиття знаходиться в межах 1000 – 1800. Ринки помірно концентровані. Злиття які приводять до збільшення індексу, не

133

134

перевищуючому 100 пунктів і здійснюються в умовах помірно концентрованого ринку, навряд чи можуть привести до негативних наслідків для конкуренції на ринку і як правило не потребують подальшого аналізу. Злиття які призводять до збільшенню індексу, перевищуючому 100 пунктів і здійснюються в умовах помірно концентрованого ринку, після їх здійснення потенційно можуть стати причиною значного занепокоєння в плані конкуренції, що залежить від інших факторів;

в) Індекс ННІ після злиття перевищує 1800. Ринки висококонцентровані. Злиття, які приводять до збільшення індексу, не перевищуючому 50 пунктів, навіть які здійснюються в умовах висококонцентрованих після злиття ринків, навряд чи можуть привести до негативних наслідків для конкуренції на ринку і звичайно не потребують подальшого аналізу. Злиття які приводять до збільшення індексу, який перевищує 50 пунктів і здійснюється за умов висококонцентрованих ринків, після їх здійснення потенційно можуть стати причиною значної стурбованості в плані конкуренції, що залежить від інших факторів. Коли індекс перевищує 1800, можна припустити, що злиття які привели до його збільшення більше чим на 100 пунктів, напевно призведуть до встановлення або до посилення ринкової влади або полегшать її застосування.

3. Правові форми контролю за економічною концентрацією

Основними правовими формами контролю органів Антимонопольного комітету України за економічною концентрацією є надання дозволу на здійснення цієї концентрації. Таким дозволом є рішення Антимонопольного комітету України, яке містить описово-мотивувальну та резолютивну частини. Як було зазначено у попередньому розділі, “попередні висновки” Антимонопольного комітету України також можуть надавати суб’єкту господарювання підтвердження права, що йому не потрібно отримувати дозвіл Комітету на відповідну концентрацію.

При перевищенні порогових показників, визначених статтею 24 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, учасники концентрації повинні звернутися до Антимонопольного комітету з заявою про надання дозволу на концентрацію. Однак закон визначає лише основні вимоги і процесуальні норми розгляду питань економічної концентрації. Порядок розгляду цих питань, відповідно до статті 26 цього закону, повинен встановлювати Антимонопольний комітет України. Тобто законодавець, прийнявши зазначений закон, надав повноваження Антимонопольному комітету України розробити відповідний нормативний акт. Таким нормативним актом є Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання,

134

135

затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 лютого 2002 року № 33-р, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 21 березня 2002 року за № 284/6572 (надалі – Положення про концентрацію).

До прийняття Закону України “Про захист економічної конкуренції” питання економічної концентрації, крім Комітету, могли розглядати територіальні відділення Комітету і державні уповноважені Комітету. Після 3 березня 2002 року це стало повноваженням лише колегіального рішення Комітету. Причому надання дозволу на концентрацію можливе і Комітетом, і Адміністративною колегією Комітету, а заборона цих дій - повноваження лише Комітету.

У січні-жовтні 2008 року органами Антимонопольного комітету України розглянуто 866 заяв про концентрацію суб’єктів господарювання (за аналогічний період 2007 року – 687 заяв). В 682 випадках надано дозвіл на економічну концентрацію

Розглянуто 80 заяв щодо надання попередніх висновків на концентрацію суб’єктів господарювання103

3.1. Попередні висновки

Слід зазначити, що процедура одержання дозволу на концентрацію досить складна і обтяжлива не тільки для заявника, а й для фахівців Антимонопольного комітету України. Вона вимагає великого обсягу відомостей та документів, розробка яких часто буває під силу лише кваліфікованим юристам. Крім того, потрібні й суттєві витрати часу, якого завжди обмаль. Але головне, що виникають непоодинокі випадки, коли вся ця непроста робота в результаті може виявитися взагалі не потрібною тому, що заявники не змогли ретельно з'ясувати всі обставини заявленої дії і концентрація насправді не вимагає дозволу Антимонопольного комітету України. Або ж навпаки, розраховували, що заяву подавати не потрібно, але помилились і не врахували певних умов, а в результаті виявилися перед фактом порушення і необхідності сплати штрафу.

Щоб завчасно попередити такі небажані випадки, була введена процедура надання попередніх висновків про концентрацію. Одержання чи неодержання таких висновків повністю залежить тільки від бажання заявника. Якщо заявник має сумнів щодо необхідності чи відсутності необхідності одержання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію, він може звернутись до Комітету з заявою про надання попередніх висновків, надавши відомості, які необхідні Комітету для надання таких висновків. Відповідно до статті 29 Закону України “Про захист економічної конкуренції”,

103 Інформація про діяльність Антимонопольного комітету України в січні-жовтні 2008 року.- К.: 2008.-

5с.

135

136

Антимонопольний комітет України чи адміністративна колегія Антимонопольного комітету України можуть надавати такі попередні висновки на концентрацію у формі листа, в якому зазначається про:

можливість надання дозволу на концентрацію; можливість відмови в наданні дозволу на концентрацію;

необхідність чи відсутність необхідності одержання дозволу на концентрацію;

недостатність інформації для будь-якого висновку.

Як бачимо, що відповідні висновки Комітету, як правило залежать від інформації яку надає заявник. Якщо відомості, які надав заявник, є достатніми і дають Комітету підстави зробити однозначний висновок, то Комітет надає висновок, викладений в перших трьох абзацах частини другої статті 29 Закону України “Про захист економічної конкуренції”. Якщо інформації не достатньо, то висновок Комітету буде, “недостатність інформації для будь-якого висновку”.

Одержання попередніх висновків стосовно концентрації не звільняє учасників концентрації, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю від необхідності звернутися до відповідних органів Антимонопольного комітету України із заявою про надання дозволу на концентрацію у випадках, передбачених статтею 24 цього Закону.

Якщо Антимонопольний комітет України надав попередні висновки на концентрацію, що зазначена концентрація не потребує отримання дозволу Антимонопольного комітету України, то ці попередні висновки мають юридичну силу рішення Комітету і цей документ дає право заявнику підтвердити здійснення концентрації з дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції. Тому твердження Борисенко Зої Миколаївни, що “документ, який при цьому видається, не має жодної юридичної сили. Його, наприклад, не можна пред'явити на конкурсі з продажу пакетів акцій як підтвердження дозволу Антимонопольного комітету України на придбання таких акцій” є хибним і не відповідає дійсності.

За подання заяви про надання попередніх висновків, відповідно до статті 34 зазначеного закону, справляється плата у розмірі 220 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Строк розгляду такої заяви становить один місяць.

Відповідно до “Рекомендаційних роз’яснень Антимонопольного комітету України щодо застосування частини 2 статті 29 Закону України “Про захист економічної конкуренції” при наданні попередніх висновків стосовно концентрації суб'єктів господарювання" від 21 лютого 2003 року № 7- р., попередні висновки надаються виключно на підставі наданої заявником

136

137

інформації. Додаткових досліджень, запитів інформації чи інших дій Комітету при розгляді заяв про отримання попередніх висновків стосовно концентрації закон не передбачає. Враховуючи, що інвестиційні процеси відбуваються, як правило, досить динамічно, то в цих Рекомендаційних роз'ясненнях зазначено, що в попередньому висновку фіксується саме така ситуація, яка мала місце на момент подання заяви.

Оскільки практика надання таких висновків засвідчила, що висновки іноді намагаються отримати, не надаючи при цьому необхідної інформації, то цими рекомендаційними роз'ясненнями був встановлений мінімальний перелік документів, які потрібні фахівцям Комітету для надання прийнятого висновку. Так попередній висновок про можливість надання дозволу на концентрацію або можливість відмови в наданні дозволу на концентрацію може бути здійснений за умови отримання від заявника інформації щонайменше про склад учасників концентрації, сукупну вартість активів і сукупний обсяг реалізації товарів за рік кожного учасника з урахуванням відносин контролю, перелік товарних ринків, на яких здійснює свою діяльність кожен учасник концентрації, а також інформації про сукупні ринкові частки учасників концентрації, якщо вони не менше 5 відсотків.

Попередній висновок про необхідність чи відсутність необхідності одержання дозволу на концентрацію може бути здійснений за умови отримання від заявника як мінімум інформації про склад учасників концентрації, сукупну вартість активів і сукупний обсяг реалізації товарів кожного учасника з урахуванням відносин контролю за останній фінансовий рік, попередні рішення Антимонопольного комітету України з питань концентрації щодо заявника та пов'язаних з ним осіб. Зрозуміло, що якщо Антимонопольного комітету України не отримає зазначеної інформації, то заявник ризикує отримати за свої гроші висновок про недостатність інформації для будь-якого висновку.

3.2. Порядок подання заяви

Якщо заявник упевнений у тому, що концентрація все ж таки вимагає отримання дозволу, то, відповідно до статті 26 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, він повинен звернутися до центрального апарату Антимонопольного комітету України з відповідною заявою. Далеко не всі суб’єкти господарювання зрозуміли, що це має відбутися до моменту здійснення концентрації, а тому на цій підставі часто виникають непорозуміння. Юридичним фактом здійснення концентрації при створенні або злитті суб'єктів господарювання є момент державної реєстрації юридичної особи, яка з'являється в результаті цих дій. При приєднанні одного суб'єкта господарювання до іншого це момент виключення суб'єкта господарювання,

137

138

який приєднується, з Єдиного державного реєстру суб'єктів підприємницької діяльності. Якщо купуються прості іменні акції в документарній формі, то моментом здійснення концентрації буде день внесення змін до реєстру власників іменних цінних паперів. А при придбанні простих іменних акцій, випущених у бездокументарній формі, або знерухомлених акцій це буде момент зарахування придбаних цінних паперів на рахунок покупця у зберігача. Якщо ж це акції на пред'явника, то просто момент переходу права власності на акції відповідно до договору купівлі-продажу. Коли майно придбається, набувається в інший спосіб у власність або одержується в управління (користування) відповідно до договору (доручення). Цей момент важливо не пропустити, оскільки здійснення концентрації без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України у разі, коли наявність такого дозволу була необхідна, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції і тягне за собою відповідальність.

Значна кількість інвесторів не розуміє цієї деталі і звертається до Комітету вже після здійснення концентрації або не звертається взагалі, а тому дуже ризикує. По-перше, сам Антимонопольний комітет України, якщо концентрація призводить до обмеження конкуренції, може звернутися до суду із заявою про визнання недійсними угод, рішень, інших актів, відповідної установчої угоди про створення суб'єкта господарювання, та скасування його державної реєстрації. А по-друге, будь-яка зацікавлена третя особа може оскаржити таку концентрацію у суді. У результаті угоду про концентрацію можуть визнати недійсною і провести двосторонню реституцію. У результаті учасники концентрації можуть зазнати величезних збитків. Тому краще не ризикувати.

У деяких випадках інвестор, намагаючись про всяк випадок застрахувати себе від таких раптових, непередбачуваних подій, а можливо, щоб додати вагомості своїм діям, виявляє бажання отримати дозвіл Антимонопольного комітету України навіть у тих випадках, коли порогові показники не досягають передбачених у статті 24 Закону України “Про захист економічної конкуренції”. Справа в тому, що розрахунок цих показників досить складний і цілком можливі помилки. Тому розсудливі підприємці, коли є хоч найменші сумніви, вважають за краще сплатити 5100 грн. за розгляд заяви, ніж потім, можливо, втрачати десятки, а то й сотні тисяч гривень. Комітет не має права відмовляти заявнику в розгляді такої заяви. У 2002 році до Антимонопольного комітету України надійшло більше 800 заяв на отримання дозволу на концентрацію, але більше ніж у половині випадків згоди Комітету взагалі не вимагалося104.

104 Борисенко З.М. Основи конкурентної політики: Підручник – К.: Таксон, 2004, ст. 493

138

139

Заяву подає особа, яка прийняла рішення про концентрацію або яка її безпосередньо здійснює. У випадках оренди заяву про надання дозволу на концентрацію подає орендар, а заяву про надання висновків про можливість оренди й умови договору оренди подає орендодавець. Усі ці особи, можуть уповноважити свого представника подати заяву до Комітету, а також представляти інтереси учасників заявленої дії в процесі розгляду заяви. Але повноваження цього представника повинні бути відповідним чином оформлені. При зверненні до Антимонопольного комітету України він має пред'явити доручення всіх учасників концентрації. Таким документом є: договір-доручення або довіреність, у якому учасники заявленої дії не тільки доручають своєму представнику представляти свої інтереси в органах Комітету, а й зазначається, що ризики негативних наслідків, пов'язаних з переглядом органом Комітету рішення, прийнятого на підставі поданої представником недостовірної інформації, а також відповідальність за подання такої інформації несуть самі учасники концентрації, які призначили представника.

До заяви додаються документи, перелік яких визначений Положенням про концентрацію. Для різних видів концентрації склад цих документів дещо відрізняється. Так, при придбанні чи одержанні в управління 25 або 50 відсотків голосуючих акцій подаються копії установчих документів усіх учасників концентрації та свідоцтво про реєстрацію покупця, проект договору купівлі-продажу, копія балансу покупця, інформація про зміст заявленої дії й розрахунок сумарних вартісних показників, відомості про основні види діяльності кожного учасника концентрації, його частку на ринку, а також копії рішень, реалізація яких може забезпечити отримання контролю. А при одержанні висновків про можливість оренди подаються копії установчих документів і копія свідоцтва про реєстрацію підприємства, яке передається в оренду, а також проект договору оренди, копія дозволу органу Комітету на одержання в оренду, інформація про зміст заявленої дії і розрахунок сумарних вартісних показників, відомості про основні види діяльності кожного учасника концентрації, його частку на ринку. Наприклад, стосовно підприємств, які приватизуються, подаються копії плану приватизації об'єкта, плану розміщення акцій та акту оцінки вартості майна. Стосовно іноземних суб'єктів господарювання подаються відповідно оформлені виписки з торговельних (банківських) реєстрів країн, де офіційно зареєстровано головні органи управління цих суб'єктів, а також легалізовані належним чином копія документа про реєстрацію й довіреність на здійснення представницьких функцій.

Тут слід мати на увазі, що 10 січня 2002 року Верховна Рада України прийняла Закон № 2933-III "Про приєднання України до Конвенції, що

139

140

скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів". Ця Конвенція набрала чинності для України 22 грудня 2003 року. Тепер замість консульської легалізації, яка вимагала посвідчення документів компетентними органами України з подальшим засвідченням їх у консульській установі відповідної держави, необхідно лише проставлення штампу (апостилю), що засвідчує справжність підпису та автентичність печатки, якою скріплений документ.

В усіх можливих випадках концентрації до органів Антимонопольного комітету України подаються її економічне обґрунтування й письмові підтвердження повноважень представників учасників концентрації представляти їхні інтереси перед органами Комітету. В економічному обґрунтуванні, зокрема, повинні бути висвітлені мета, очікувані результати концентрації та її вплив на відповідні товарні ринки. Але перелік документів не є вичерпним. У разі необхідності в учасників концентрації в межах компетенції Комітету може бути запитана й інша інформація, необхідна для розгляду заяви чи справи. Водночас якщо необхідні документи вже подавалися до Комітету або відділення не більше року тому і до них після цього не вносилися зміни, то повторне подання не вимагається. Якщо для прийняття рішення немає потреби в одержанні всіх документів і відомостей, зазначених у Положенні про концентрацію, то їхній перелік за погодженням з державним уповноваженим може бути скорочено.

Інформація, яка подається до Антимонопольного комітету України, має бути повною і достовірною. Подання недостовірної інформації — один із видів порушень конкурентного законодавства і тягне за собою відповідальність згідно зі статтею 52 закону "Про захист економічної конкуренції". Якщо заявник вважає, що частина наданої ним інформації конфіденційна або таємна, то він має подавати її окремо, в опечатаному печаткою конверті, а на кожній сторінці чітко зазначити, що це "інформація з обмеженим доступом". При цьому необхідно вказати вид інформації і пояснити, чому саме ця інформація не підлягає розголошенню. Якщо заява подається більше ніж однією особою у зв'язку зі створенням, злиттям, приєднанням тощо, то інформація з обмеженим доступом може бути подана окремо з посиланням на неї як на доповнення. У таких випадках комплект документів, доданих до заяви, вважається повним після одержання всіх доповнень. Якщо інформація буде визнана інформацією з обмеженим доступом, тобто конфіденційного або таємною, вона буде використовуватися і зберігатися відповідним чином. У Комітеті для цього існує перший відділ, де виконавець у справі має працювати з документами обмеженого доступу. Решта відомостей, а також інформація про прийняті рішення за результатами розгляду заяв може бути оприлюднена в засобах масової інформації. Однак, відповідно до статті 27 Закону "Про захист економічної конкуренції", оприлюднювати інформацію щодо концентрації

140