конкурентное право Бакалинская

251

керуються “думкою професіоналів”, тобто конкурентів відповідного порушника та представників торгово-промислових палат.

Відповідно до ст. 7 Цивільного кодексу України звичаєм визнається правило поведінки, яке не встановлено актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Також звичай може бути зафіксований у відповідному документі. У Цивільному кодексі регламентовано і те, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту, але знову ж таки, не регламентовано поняття звичаю ділового обороту.

Суб'єкти господарювання (підприємці) при сприянні Торгово-промислової палати України та інших заіцікавлених організацій розробляють правила професійної етики у конкуренції для відповідних сфер підприємницької діяльності, а також для певних галузей економіки (ст. 33 Закону). Розроблені суб'єктами господарювання правила професійної етики у конкуренції погоджуються з Антимонопольним комітетом України. Правила професійної етики у конкуренції можуть використовуватись при укладанні договорів, розробці установчих та інших документів суб'єктів господарювання.

Дуже важливим є те положення, що звичай, який суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

Наслідками недобросовісної конкуренції є: формування у споживачів помилкового, викривленого сприйняття товару; невиправдані економічні збитки конкурентів; неправомірне використання позитивних результатів діяльності іншої особи, поліпшення конкурентної ситуації для себе; зниження передбачуваності ринку та ін.

Закон “Про захист від недобросовісної конкуренції” наводить перелік дій, які характеризують недобросовісну конкуренцію, проте він не є вичерпним.

З огляду на перспективу економічного зростання важливості набуває забезпечення добросовісної конкуренції на внутрішньому ринку України, насамперед захисту від надмірного та неякісного імпорту. На вітчизняному ринку є чимало прикладів недобросовісної конкуренції шляхом фальсифікації товарів. Вітчизняні суб'єкти господарювання, ще явно недостатньо використовують правові шляхи захисту своїх інтересів від недобросовісних способів ведення конкурентної боротьби.

Одним із типових прикладів припинених порушень конкурентного законодавства у вигляді недобросовісної конкуренції є розглянута Антимонопольним комітетом України справа за заявою німецької фірми

“Ostfriesische Tee – Gesellschaft Laurens Spethmann GmbH & Co” з приводу недобросовісної конкуренції з боку українського ТОВ “Зовнішньоторговельна фірма “Мономах”. Німецька фірма та її торговельні партнери, серед яких є

251

252

німецькі, російські та українські підприємства, з 1979 р. постачають на ринок України чай різних видів і сортів, на упаковках яких міститься знак “MILFORD TEA”. Цей знак зареєстрований у Німеччині та має міжнародну реєстрацію.

ТОВ “Мономах” з 1995 р. по 1998 р. здійснювало реалізацію на українському ринку продукції німецької форми і було обізнано в тому, що позначення “MILFORD” належить і використовується німецькою фірмою.

У квітні 1997 р. ТОВ “Мономах” від свого імені подало до Державного патентного відомства України заявку на реєстрацію знака “MILFORD”. У вересні того ж року німецька фірма подала до Державного патентного відомства України заявку на продовження поширення міжнародної реєстрації знака “MILFORD” на територію України. Держпатент відмовив німецькій фірмі, посилаючись на те, що пріоритет у подачі заявки на реєстрацію знака “MILFORD” належить ТОВ “Мономах”. Після цього німецька фірма звернулася із вимогою захисту своїх прав до Антимонопольного комітету України.

Після проведення експертизи ТОВ “Мономах” було відмовлено в реєстрації знака “MILFORD” на таких підставах: позначення не може бути зареєстроване як знак для товарів через схожість настільки, що його можна сплутати зі словесним позначенням “MILFORD FAMILY”, раніше зареєстрованим в Україні на ім’я німецької фірми; воно є таким, що може ввести в оману споживачів щодо дійсного виробника товару, оскільки широкому колу споживачів є добре відомою продукція німецької форми (чай в широкому асортименті), що тривалий час реалізується в Україні з використанням тотожного знака для маркування зазначених товарів. Розслідуванням у справі встановлено, що ТОВ “Мономах” подало також від власного імені заявки на реєстрацію знаків інших іноземних компаній – виробників чаю: “Dilmah”, “Brooke Bond”, “Batik”, “Lipton”, “Pickwick”.

Подібна практика є хибною і не дозволяється у міжнародному торговому обігові згідно зі звичаями чесної торгівлі.

Постановою Антимонопольного комітету України дії ТОВ “Зовнішньоторговельна фірма “Мономах” щодо подачі від свого імені без дозволу фірми “Ostfriesische Tee – Gesellschaft Laurens Spethmann GmbH & Co” (Німеччина) заявки на реєстрацію знака для товарів і послуг “MILFORD”, який є тотожним відомому в Україні знаку, зареєстрованому в країнах Євросоюзу, визнано діями, що суперечать чесним звичаям у підприємницькій діяльності та здатні викликати змішування щодо продуктів та торговельної діяльності фірми. Відповідно до ст. 10 bis Паризької конвенції з охорони промислової

252

253

власності та ст.1 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” зазначені вище дії є актом недобросовісної конкуренції.

При визначенні розміру штрафу було враховано, зокрема, що представник відповідача в ході слухань у справі визнав факт порушення, а на момент прийняття рішення у справі юридичні наслідки порушення було припинено, оскільки Укрпатент відхилив заявку відповідача.

У 2003 р. Антимонопольним комітетом України було захищено від неправомірного використання ділова репутація відомих вітчизняних та закордонних виробників вина – “MARTINI”, тютюнових виробів – “ВАТРА”, безалкогольних напоїв – “PEPSI”, парфумерної продукції; припинено порівняльну рекламу, випадки дискредитації суб’єктів господарювання на ринках машинобудування, гігієнічних засобів, торгівлі ліками та поліграфічної продукції .

Таким чином, для кваліфікації певної поведінки суб’єктів господарювання як недобросовісної конкуренції варто довести, що суб’єкти господарювання:

-виробляють однакові або схожі товари (роботи, послуги);

-діють на одному ринку;

-між ними існує конкурентна ситуація.

Крім того, один з них має певні здобутки (пріоритети (знаки для товарів та послуг, фірмові найменування, товари, роботи, послуги, ділову репутацію)) використання яких надає йому переваги у конкурентній боротьбі завдяки власним зусиллям. Інший суб’єкт господарювання використовує або намагається використати здобутки найбільш успішного суб’єкта господарювання у власних цілях порушуючи, як правило, його виключні права або експлотуючи його репутацію з метою отримання додаткового незаконного доходу, соціально-економічного зиску. За умови, що така поведінка порушника суперечить правилам здійснення підприємницької діяльності.

2.Основні форми недобросовісної конкуренції

2.1.Неправомірним використанням ділової репутації суб’єкта господарювання визнаються:

-неправомірне використання чужих позначень;

-неправомірне використання товару іншого виробника;

-копіювання зовнішнього вигляду виробу;

-порівняльна реклама.

господарюючого суб'єкта, а також його продукції (товарів, робіт, послуг).

253

254

Відповідно до ст. 1 Закону України “Про банки і банківську діяльність” діловою репутацією є сукупність інформації про особу, що дає можливість зробити висновок про професійні та управлінські здібності особи її порядність та відповідність її діяльності вимогам закону. Ділову репутацію прийнято розглядати як результат сприйняття діяльності її власника оточуючими. Стосовно юридичних осіб об’єктом оцінки виступають товари, роботи, послуги, що виробляються суб’єктом господарювання. В процесі здійснення діяльності суб’єктами господарювання вони вступають в різні відносини, результат яких має безпосередній вплив на формування ділової репутації та її оцінку. Зокрема, І. Коваль виділяє три групи таких відносин.

-Відносини зі споживачами (покупцями) товарів робіт послуг. Об'єктом оцінки товару за цих умов виступає якість товарів, робіт, послуг.

-Відносини з діловими партнерами, контрагентами та конкурентами. Об'єктом оцінки в цьому разі є дотримання суб'єктами господарювання правил ділового обігу, договірної дисципліни, партнерське відношення до бізнесових справ.

-Відносини суб'єкта господарювання з органами державної влади, контролюючими органами, засобами масової інформації. Об’єктом оцінки

виступає дотримання суб’єктами господарювання чинного законодавства, участь в суспільних проектах та благодійницькій діяльності157.Таким чином, ділову репутацію варто оцінювати виходячи з цих параметрів.

Неправомірність використання ділової репутації повинна доводитися в кожному конкретному випадку. Чинне законодавство пов’язало доведення факту недобросовісності використання ділової репутації суб’єктом господарювання з безпосереднім посяганням на конкретний об’єкт інтелектуальної власності в якому втілена певна складова ділової репутації суб’єкта господарювання. Варто зазначити, що об’єктом посягання може бути як один об’єкт, наприклад фірмове найменування, а може бути сукупність об’єктів та їх втілень.

Доведення “недобросовісності” використання ділової репутації завжди пов’язаний із встановленням факту несанкціонованого використання певного об’єкта, що є складовою ділової репутації певного суб’єкта господарювання.

Несанкціонованим є використання об’єктів без дозволу їх власників, осіб, що мають пріоритет на використання певних об’єктів (санкціонований державою шляхом реєстрації), або першими ввели певний об’єкт у оббіг (пріоритет використання).

Для кваліфікації певних дій як неправомірного використання ділової репутації суб’єкта господарювання необхідною умовою є безпосереднє

157 Коваль І. Неправомерное использование деловой репутации субьекта хозяйствования как форма недобросовестной конкуренции// Підприємництво, господарство і право. – 2002 р. - № 10 – С. 24 –27.

254

255

введення контрафактних об’єктів у господарській оббіг. При цьому доводити наявність у власника збитків не потрібно, а наявність прибутку у порушника є лише додатковою умовою складу правопорушення, бо сам факт неправомірного використання є підставою для застосування заходів відповідальності.

Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції" забезпечує захист від недобросовісної конкуренції не тільки суб'єктів господарювання – підприємців, але й споживачів, заради яких, зрештою, і здійснюється підприємницька дiяльнiсть. I це є зрозумілим, оскільки саме споживач, купуючи товари та користуючись послугами, забезпечує прибуток підприємців, які виробляють товари i надають послуги. Звісно, що кожен із підприємців намагається зробити все для того, щоб споживачі знали про його існування на ринку. Для цього потрібно інвестувати кошти, час й інтелектуальну працю в зусилля із визначення свого товару, послуги або сфери підприємництва i відмежування його від інших з тим, щоб запобігти неправильному уявленню споживачів про свій товар, послугу або підприємницьку діяльність. I саме товарний знак (знак для товарів i послуг) i фірмове найменування підприємця звичайно ж є найважливішими ознаками, що iндивiдуалiзують кожного конкретного суб'єкта господарювання.

Варто відзначити, що відповідно до змін у Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 18.12.2008 р., зокрема ст..4 Закону, істотно розширено коло об’єктів, що підлягають охороні. Відповідно Закону охороні підлягають: ім’я, комерційне (фірмове) найменування, торговельна марка (знак для товарів і послуг), рекламні матеріали, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інші позначення.

Для задоволення вимоги суб’єкта господарювання про захист від неправомірного використання його позначення необхідно довести: його пріоритет у позначення; порушення його прав відповідачем шляхом використання ідентичного знака або найменування; можливість змішування з його діяльністю.

Звертає на себе увагу той факт, що пріоритет визначається не як ознака надання правової охорони об’єкту інтелектуальної власності, а як ознака, що дозволяє ідентифікувати діяльність суб’єкта господарювання у цивільному та господарському оббігу, тобто необхідно довести, що правовласник раніше почав використовувати позначення або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб’єкта господарювання.

Змішування може встановлюватися різними шляхами. Найбільш поширеними є такий вид змішування, коли позначення є настільки схожим з позначенням, яке охороняється, що споживачі не можуть встановити

255

256

автентичний. При встановленні факту змішуваності, варто враховувати такі фактори, як ступінь вирізняльної значущості позначення, що охороняється; обсяги діяльності; ділова репутація власника; рівень інформованості споживачів, а також схожість позначень. В окремих випадках, недобросовісні конкуренти можуть створювати умови за яких споживачі та контрагенти вводяться в оману стосовно наявності тісних господарських зв'язків між компаніями яких фактично не існує, що в практичній діяльності призводить до змішуваності стосовно договірних зв'язків та інші.

Хоча вина не є необхідним елементом складу правопорушення, що аналізується, однак доказ умислу правопорушника може мати значення для підтвердження можливості змiшування з діяльністю іншого підприємця. Умисел правопорушника також має значення у визначенні виду санкції, яка застосовується. За наявності умислу порушника є можливим застосування штрафу в більшому розмірі, ніж за відсутності умислу.

Наступними складами правопорушень, що входять до цієї форми недобросовісної конкуренції, є неправомірне використання товару іншого виробника та копіювання зовнішнього вигляду виробу.

Відповідно до ст. 5 Закону “Про захист від недобросовісної конкуренції” неправомірним використанням товару іншого виробника визнається введення у господарський обіг під своїм позначенням товару іншого виробника шляхом змін чи зняття позначень виробника без дозволу уповноваженої на те особи. Це правопорушення може бути вчинено шляхом підміни менш відомим товаром більш відомого товару або товаром гіршої якості товару кращої якості. Таке правопорушення не тільки вводить в оману споживача, а й порушує добре ім’я товару i ділову репутацію виробника або постачальника товару. Така "підміна" товару є недобросовісною конкуренцією, навіть якщо при цьому не використовувалися чужий товарний знак або фірмове найменування.

При встановленні факту порушення передбаченого ст. 5 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” у формі неправомірного використання товару іншого виробника варто враховувати:

-товар, що вводиться в обіг є товаром іншого виробника;

-відповідний товар користується попитом і характеризується достатньо високою якістю;

-використання товару є неправомірним тобто товар вводиться в

господарський обіг без дозволу правовласника;

-конкурент свідомо позбавляється позначень правоволодільця і має на меті використати досягнення конкурента у власних цілях;

-введення такого товару з власними позначеннями порушника в обіг буде сприяти формуванню позитивної репутації цієї особи;

256

257

-введення такого товару в обіг буде сприяти частковому відтоку споживачів у добросовісного конкурента;

-така поведінка може завдати шкоди конкуренту.

Копіюванням зовнішнього вигляду виробу (ст. 6 Закону “Про захист від недобросовісної конкуренції”) є відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого суб'єкта господарювання і введення його у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копії, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання. Не визнається неправомірним копіювання зовнішнього вигляду виробу або його частин, якщо таке копіювання обумовлено виключно їх функціональним застосуванням. Потрібно пам'ятати, що дія цієї статті не поширюється на вироби, що мають охорону як об'єкти права інтелектуальної власності.

Отже, склади правопорушень, передбачені ст. 5 i 6 Закону “Про захист від недобросовісної конкуренції”, включають дії, що вводять в оману споживачів та інших осіб щодо характеру, способу i місця виготовлення, споживчих властивостей, якості товару.

Для встановлення факту порушення у вигляді копіювання зовнішнього вигляду виробу необхідно встановити та довести:

-зовнішній вигляд виробу, що копіюється є оригінальним і вирізняє певний товар поміж інших аналогічних;

-товар зовнішній вигляд якого копіюється користується попитом;

-споживачі асоціюють відповідний зовнішній вигляд певного виробу

звисокою якістю товару;

-введення в обіг товару зовні схожого на відомий призведе до змішування з діяльністю конкурента, що має добру репутацію;

-надання певного зовнішнього вигляду власному виробу буде сприяти розширенню кола споживачів та надасть можливість отримати додатковий дохід.

Варто зазначити, що чинне законодавство дозволяє копіювати зовнішній вигляд виробу у разі якщо таке копіювання є функціонально необхідним. Тобто відповідний виріб буде непридатним для реалізації своєї функції.

Особливістю при кваліфікації цього порушення є те, що під дію норми ст. 6 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” копіювання зовнішнього вигляду виробу не підпадають вироби, що мають охорону як об'єкти права інтелектуальної власності. Це пояснюється передусім тим, що право інтелектуальної власності надає абсолютну охорону об'єктам, що охороняються як об'єкти права інтелектуальної власності.

257

258

Порівняльною є реклама, що містить порівняння з товарами, роботами, послугами чи діяльністю іншого суб’єкта господарювання (підприємця)(ст. 7 Закону).

Не визнається неправомірним порівняння в рекламі, якщо наведені відомості про товари, роботи, послуги підтверджені фактичними даними, є достовірними, об'єктивними, корисними для інформування споживачів.

Таким чином, порівняння в рекламі не є порушенням якщо наведенні відомості відповідають дійсності і є корисними для споживачів. Тобто при кваліфікації певної інформації як порівняльної реклами варто довести, що така інформація не підтверджена фактичними відомостями.

Порівняльна реклами може бути двох видів. Позитивна, тобто позитивне посилання на товар іншого суб’єкта господарювання і поширення здобутого високою якістю товару та іншими показниками авторитету та репутації конкурента на власну продукцію. Негативна порівняльна реклама, тобто пригортання уваги до власної продукції за рахунок поширення інформації про неіснуючі недоліки в продукції конкурента.

Проте, незалежно від виду порівняльної реклами вона є незаконною, за винятками встановленими чинним законодавством.

Відповідно до ст.1 Закону України “Про рекламу” рекламою є інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Відповідно до Закону України “Про інформацію” інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі.

Споживачами реклами є невизначене коло осіб, на яких спрямовується реклама.

Особливості кваліфікації інформації як порівняльної реклами Для кваліфікації певної рекламної інформації як порівняльної реклама

необхідно встановити та довести:

-інформація, що надається є рекламною інформацією;

-рекламна інформація містить порівняння з товарами, роботами, послугами конкретного суб’єкта господарювання;

-замовник реклами (особа, що поширює інформацію) є конкурентом суб’єкта господарювання з товарами, роботами, послугами якого здійснюється порівняння;

258

259

-інформація, що міститься в рекламі не підтверджена фактичними

даними;

-використовуючи порівняння в рекламній інформації суб’єкт господарювання розширить коло контрагентів (споживачів та постачальників); поширення такої інформації може негативно вплинути на ділову

активність конкурента

2.2. Створенням перешкод суб’єктам господарювання у процесі конкуренції та досягненням неправомірних переваг у конкуренції є:

-дискредитація суб’єкта господарювання;

-схилення суб’єкта господарювання до бойкоту;

-схилення постачальника до дискримінації покупця;

-підкуп працівника постачальника;

-підкуп працівника покупця;

-досягнення неправомірних переваг у конкуренції;

-. поширенням інформації, що вводить в оману

Дискредитація суб’єкта господарювання – це поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов’язаних з особою чи діяльністю суб’єкта господарювання, в тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб’єкта господарювання. (ст. 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). Ділова репутація – це оцінка професійних якостей, здобута протягом тривалого часу суспільна оцінка діяльності суб’єкта господарювання, а також його продукції (товарів, робіт, послуг).

Діловою репутацією вважається оцінка професійних якостей, придбана протягом тривалого часу суспільна оцінка діяльності господарюючого суб'єкта, а також його продукції (товарів, робіт, послуг).

Характерною рисою цієї неправомірної дії є те, що при вчиненні дії, яка має ознаки дискредитації особа, що її вчиняє не обов'язково отримує певні переваги чи зиск. Крім того при кваліфікації певної дії як дискредитації підприємця не обов'язково доводити наявність шкоди достатнім є можливість її завдання.

Відповідно до ст. 94 Цивільного кодексу України юридична особа має право на недоторканість її ділової репутації, відповідне право належить і фізичній особі (відповідно до ст. 299 Цивільного кодексу України). Проте, спосіб реалізації права на захист особа обирає на свій розсуд (відповідно до ст. 20 Цивільного кодексу України), тобто може використовувати як адміністративні (зокрема, шляхом звернення до антимонопольних органів),

259

260

нотаріальні, судові засоби захисту так і здійснювати самозахист порушених прав.

Згідно положень ст. 8 Закону “Про захист від недобросовісної конкуренції” дискредитація здійснюється шляхом поширення відомостей про товари, роботи, послуги суб’єкта господарювання або інші складові його ділової репутації. Для визнання відповідної поведінки дискредитацією необхідно встановити, що такі відомості є неточними, неповними, недостовірними. Проте, варто враховувати, що відповідно до Науковопрактичного коментарю Всесвітньої організації інтелектуальної власності щодо застосування положень Паризької конвенції про охорону прав промислової власності від 20.03.1883 р. зазначається:

п. 12.66 Згідно до ст. 10 bis (3) Паризької конвенції, будь-яка вказівка чи твердження, використання якого може ввести в оману, треба “зокрема”, розглядати як такі, що суперечать чесним звичаям.

п. 12.70. Загально визнано, що введення в оману не обмежується завідомо недостовірними заявами чи твердженнями, які можуть створити недостовірне враження у споживача. Достатньо того, що вказівка (як це передбачено в ст. 10 bis (3)3 Паризької конвенції) може ввести в оману. Навіть заяви, які є правдивими, можуть розглядатися як неправдиві.

п. 12.78. Повідомлення, що вводе в оману не обов’язково повинно носити стверджуючий характер: напівправда завжди одночасно і напівнедостовірність.

п. 12. 91. “… будь-які, навіть правдиві зауваження, здатні дискредитувати конкурента, підпадають під пряму заборону, як акт дискредитації конкурента, підпадають під пряму заборону, як акт дискредитації або є порушенням про чесні торгові звичаї. Таким чином, любі зауваження на адресу конкурентів, навіть якщо вони вірні по суті, розглядаються як акт недобросовісної конкуренції при умові, що такі “нападки” стають надмірними.”

При встановленні факту дискредитації варто встановити:

1)по-перше це поширення відомостей. Під поширенням відомостей розуміється повідомлення їх будь-якій третій особі, декілька особам, або невизначеному колу осіб. Це може бути публікація їх у пресі, повідомлення по радіо, на телебаченні, в інших засобах масової інформації, у публічних виступах, заявах, як усних так і письмових і таке інше.

2)по-друге ці відомості повинні бути неправдиві, неточні або неповні,

тобто не відповідати дійсності (неправдивий характер) або бути викладеними неправдиво, неточно чи неповно. Зверніть увагу, що неправдиві відомості навмисно спотворюють дійсний стан конкурента; неточні – вибірково встановлюють ті чи інші факти; неповні – повністю не

260