конкурентное право Бакалинская

261

відображають стан справ конкурента. Але якщо ці відомості хоча і негативно характеризують підприємця, але відповідають дійсності, крім випадків надмірного перекручення відомостей при якому правдива інформація створює невірне уявлення у конкурентів та споживачів.

3) по-третє поширення неправдивих, неточних чи неповних відомостей завдали або могли завдати шкоду ділової репутації.

Обов’язковою умовою складу правопорушення є необхідність доведення факту наявності у суб’єкта господарювання збитків, або хоча б можливості їх завдання. Відповідно до ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її прав має право на їх відшкодування. Варто враховувати, що збитками є:

Витрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено.

Варто зазначити, що збитки не обов’язково повинні бути завдані, достатньо якщо існує реальна можливість їх завдання. При встановленні факту дискредитації необхідно довести, що збитки яких було завдано або може бути завдано є наслідком саме дискредитації. Доказом може служити документальні підтвердження факту розірвання договорів, що є наслідком дискредитації, а також негативна динаміка реалізації продукції суб’єкта господарювання за відсутності інших негативних факторів впливу (таких як сезонні спади реалізації сезонної продукції), або відмова від укладання договорів і ін.

Крім того, у разі наявності достатніх підстав суб’єкт господарювання, права якого були порушені, має право вимагати відшкодування моральної шкоди, яка може полягати у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (п.4 ч.2 ст.23 ЦК). Моральна шкода відшкодовується за рішенням суду.

Схиленням до бойкоту суб'єкта господарювання є спонукання його конкурентом іншої особи, безпосередньо або через іншу особу, до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) або виконання неналежним чином договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання. Під схиленням розуміють різні заходи спонукання конкурентом іншої особи яка перебуває в договірних або намагається набути такі зв’язки з конкурентом до відмови у встановленні таких зв’язків (схилення до бойкоту), до розірвання вже існуючих зв’язків (схилення до дискримінації покупця (замовника) або до розірвання договору). Спонукання до дезорганізації господарської діяльності конкурента завжди умисне його метою є отримання максимального прибутку за рахунок

261

262

конкурента. Недобросовісний конкурент може застосовувати різні заходи впливу контрагентів конкурента , зокрема шляхом надання їм переваг у постачанні товарів або наданні винагород які можуть мати майновий характер, або створювати уявлення про ненадійність конкурента ін. Наслідком таких дій є отримання додаткової клієнтури та розширення обсягів реалізації власної продукції за рахунок дезорганізації діяльності конкурента. Бойкот виявляється в повній або частковій відмові від підтримки ділових стосунків з суб’єктом господарювання (відмові купувати чи продавати товар) або у встановленні таких цін та тарифів на свої товари чи послуги, за яких суб’єкт господарювання відмовиться від них з власної ініціативи. Проте, варто враховувати, що за відсутності необхідних конкуренту зв’язків, а таким чином і товарів може призвести до припинення діяльності конкурента або навіть стійкої неплатоспроможності суб’єкта господарювання і як наслідок для його банкрутства. При встановленні факту схилення до бойкоту суб’єкта господарювання варто встановити:

-чи відбулася відмова у встановленні господарських зв’язків чи ні;

-відмова стала наслідком активних дій конкурента або посередника, який пов’язаний з конкурентом суб’єкта господарювання (причому зв’язок між посередником та конкурентом можна встановити);

-такі дії здійснювалися з конкурентним наміром;

-відмова від встановлення договірних зв’язків призвела до дезорганізації діяльності конкурента внаслідок неможливості придбати певний товар чи реалізувати його.

Зміни, яких зазнав Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначив, що вчиняти порушення передбачені главою ІІІ може як безпосередньо контрагент, що співпрацює з суб’єктом господарювання чиї права порушуються так і особи які пов’язані з цією особою. Цей аспект регулювання підприємницьких відносин дуже важливий тому, що з розвитком ринкових відносин суб’єкти господарювання все частіше вдаються до різних схем організації та здійснення діяльності завдяки використанню, яких безпосередню або фактичну участь окремого суб’єкта господарювання виявити неможливе як і встановити корисну чи будь-яку іншу мету дій спрямованих на дезорганізацію діяльності конкретного суб’єкта господарювання. Саме тому, визнання того факту, що дія може вчинятися не тільки конкурентом але і іншими особами дозволяє більш ефективно захистити інтереси конкурента чиї права порушені. Одночасно з цим посилання в ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» до термінів, що містяться в ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дає нам підстави при виявленні фактів недобросовісної конкуренції, що зчиняються особами які не є конкурентами

262

відповідальності, що застосовується за недобросовісну конкуренцію тому, що в такому разі ці особи виступають у якості пов’язаних осіб тобто осіб, що своїми діями підтверджують наявність відносин контролю між ними і конкурентами особи, яка постраждала від недобросовісної конкуренції.

Схиленням постачальника до дискримінації покупця (замовника)

визнається (ст. 11) спонукання постачальника конкурентом покупця (замовника), безпосередньо або через іншу особу, до застосування постачальником до покупця (замовника) невигідних умов у господарській діяльності порівняно з цим чи іншими конкурентами покупця (замовника).

В даному прояві недобросовісної конкуренції важливим є те, що невигідні умови, які пропонуються вичиняються „без достатніх на те підстав”, тобто інспіруються конкурентом покупця з метою дезорганізації його діяльності. Схилення постачальника до надання конкуренту покупця переваг перед покупцем не буде правопорушенням, якщо для такого надання переваг будуть достатні підстави.

Закон не визначає в чому полягає саме невигідність умов договору для контрагента, проте достатнім є застосування тільки до одного суб’єкта господарювання за умови, що до інших ці умови не поширюються, тобто не обов’язково щоб саме постачальник здобував якісь привілеї внаслідок цих їх можуть здобувати інші особи, зокрема і ті, що пов’язані з постачальником відносинами контролю, але в будь-якому разі отримає перевагу конкурент покупця чи замовника при цьому постачальник діє свідомо по суті дискримінуючи покупця в порівняні з іншими контрагентами. Здійснюючи різні види діяльності суб’єкт господарювання не повинен порушувати правилам, торгові та інші чесні звичаї у підприємницькій діяльності.

Про це ж свідчить і тлумачення слова „дискримінація” – „несправедливе або незаконне обмеження у правах, позбавлення рівноправності”.

Схилення до дискримінації може приймати різні форми, зокрема в ст. 11 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” передбачається, що дискримінація полягає в наданні певних переваг конкуренту покупця. Ці переваги можуть полягати у праві переважного придбання товару або отриманні додаткового обслуговання чи наданні додаткових знижок інших засобів зацікавлення у підтримці господарських зв’язків. Варто враховувати, що для кваліфікації правопорушення як схилення постачальника до дискримінації покупця замовника варто довести сам факт дискримінації, а також умисний характер поведінки конкурента, що своїми діями чи через посередника ставить покупця конкурента у невигідне становище в порівнянні з покупцем недобросовісного підприємця

263

працівником, посадовою особою постачальника службових обов'язків, що випливають з укладеного або пов'язані з укладенням між постачальником і покупцем (замовником) договору поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, іншого договору або за неукладення договору.

або якимось чином пов'язана з ним.

Підкупом працівника покупця (замовника) визнається (ст. 14) Підкуп працівника, посадової особи покупця (замовника) – це надання або пропонування йому конкурентом постачальника, безпосередньо або через іншу особу, матеріальних чи інших вигод за неналежне виконання або невиконання працівником, посадовою особою покупця (замовника) службових обов’язків, що випливають з укладеного або пов’язані з укладенням між постачальником і покупцем (замовником) договору поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, іншого договору або за неукладення договору.

Підкуп це умисні дії особи спрямовані на отримання певного бажаного результату за рахунок надання грошової або іншої допомоги особі від якої залежить прийняття бажаного рішення. Підкуп працівника постачальника чи працівника покупця полягає в тому, що особі, яка уповноважена укладати правочини від імені постачальника чи покупця, суб'єктом господарювання надається винагорода або інші матеріальні або нематеріальні блага з метою з метою неналежного виконання зобов’язань з боку цього працівника щодо виконання укладеного з конкурентом договору. Внаслідок цього, конкурент особи, що вчиняє підкуп зазнає збитків або не отримує прогнозованих прибутків.

Особливості кваліфікації дій як підкуп працівника постачальника чи покупця або осіб, що можуть діяти від їх імені. При кваліфікації правопорушень як підкупу працівника постачальника чи покупця варто враховувати:

-Правопорушення вчинюється особою, що перебуває з в трудових відносинах або в прирівняних до них, або має можливість приймати рішення від імені постачальника або покупця;

-Правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні трудових обов’язків працівником, або інших, зокрема і представницьких

264

265

функцій або реалізації прав, що підтверджують наявність відносин контролю між окремими суб’єктами господарювання чи між ними і фізичними особами;

-Працівник діє умисно з корисливих мотивів;

-Невиконання своїх обов’язків працівником пов’язано з отриманою ним

винагородою від конкурента постачальника чи покупця або від особи, що діяла в інтересах конкурента;

-Дії працівника покупця чи постачальника призводять до завдання шкоди роботодавцеві (скорочення кола споживачів, відмова від зобов’язань за договорами) або можуть негативно вплинути на його ділову активність;

-Перевагу в конкуренції одержує конкурент постачальника чи покупця або пов’язані з ним особи

Досягненням неправомірних переваг у конкуренції (ст. 15) Досягненням неправомірних переваг у конкуренції є отримання таких відносно іншого суб'єкта господарювання шляхом порушення чинного законодавства, яке підтверджено рішенням органу державної влади, органу місцевого самоврядування, наділеного відповідною компетенцією.

.Неправомірними можуть вважатися переваги, які здобуває суб’єкт господарювання в конкуренції внаслідок обмеження чи порушення прав конкурентів або такі, що здобуваються без достатніх підстав.

Під терміном “державний орган” розуміють: суди, господарські суди, рішення органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління і контролю, на які законодавством покладені функції контролю за додержанням законодавства в певній сфері та прийняття рішень про встановлення факту порушення. Особливістю кваліфікації цього правопорушення полягає в тому, що суб’єкт господарювання намагається утримати переваги, які він здобув незаконно. Незаконність таких переваг підтверджується рішенням відповідного державного органу, який встановив факт неправомірної діяльності, а в окремих випадках навіть застосував певні засоби відповідальності. Проте, суб’єкт господарювання не тільки не припинив порушення але і продовжує його вчинення внаслідок чого отримує незаконні переваги за умови, що такі переваги не можуть бути здобуті іншим чином.

Багаторічна практика застосування конкурентного законодавства виявила, що істотною прогалиною правового захисту економічної конкуренції

вУкраїні була відсутність дієвого механізму припинення дій та поширення відомостей щодо суб’єктів господарювання їх діяльності, що не відповідають дійсності або вводять в оману суб’єктів господарювання та споживачів. Саме тому доповнення глави ІІІ Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» ст.. 15-1 має дуже суттєве значення, а також відповідає

міжнародно-правовим зобов’язанням України Поширенням інформації, що

265

266

вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання. Зокрема, інформацією, що вводить в оману, є, відомості, які:

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання;

- приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

-містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи

поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

2.3. Неправомірним збиранням, розголошенням та використанням комерційної таємниці є:

-неправомірне збирання комерційної таємниці;

-розголошення комерційної таємниці;

-схилення до розголошення комерційної таємниці;

-неправомірне використання комерційної таємниці.

У ст. 505 Цивільного кодексу України дається визначення поняття комерційної таємниці: це – інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних до існуючих обставин заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію.

Комерційна таємниця – це інформація щодо технічної, організаційної, комерційної діяльності підприємства, розголошення якої може завдати шкоди його інтересам. Тобто відомості, пов'язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб'єкта господарювання, що не є державною таємницею, розголошення яких може завдати шкоди інтересам

266

267

суб'єкта господарювання, можуть бути визнані його комерційною таємницею. Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, спосіб їх захисту визначаються суб'єктом господарювання відповідно до закону.

Неправомірним збиранням відомостей, що становлять комерційну таємницю (ст.16), вважається добування протиправним способом зазначених відомостей, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб'єкту господарювання. Неправомірним вважається збирання комерційної таємниці незалежно від того, яким способом здійснювалися протиправні дії: крадіжка документів, підслуховування розмов, одержання таких відомостей від осіб, що володіють ними, за плату тощо. Але обов'язковим є встановлення факту заподіяння шкоди підприємцю або можливості заподіяння. Шкода може бути як позитивна (витрати, затрати на зниження шкідливих наслідків такого правопорушення), так i у вигляді неодержаних доходів (збитки від зниження реалізації продукції або від зниження попиту на послуги).

Розголошення комерційної таємниці (ст. 17) пов’язане з ознайомленням іншої особи без згоди особи, уповноваженої на те, з відомостями, що відповідно до чинного законодавства України становлять комерційну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв’язку з виконанням службових або інших обов’язків, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб’єкту господарювання.

Під розголошенням слід розуміти як незаконне ознайомлення інших осіб із відомостями, що є комерційною таємницею, так i створення особою, який ці вiдомостi стали вiдомi (у зв'язку з професійною або іншою діяльністю i яка повинна зберігати їх у таємниці), умов, сприятливих ознайомленню із ними сторонніх осіб. До таких осіб належать працівники правоохоронних органів, банківських установ, податкових органів, органів влади та управління, а також інші особи, які відповідно до законодавства мають право знайомитися із відомостями, що становлять комерційну таємницю, або мають доступ до таких відомостей за характером професійних або інших обов’язків, що вони виконують їх. Засоби розголошення комерційної таємниці (повідомлення іншим особам, у засобах масової інформації або іншим чином) значення не мають.

Необхідно пам'ятати, кваліфікуючи дії суб’єктів господарювання як розголошення, схилення до розголошення, неправомірне збирання та використання комерційної таємниці, що не усякі підприємницькі відносини обов'язково є конфіденційними i не будь-яка інформація, розкрита у конфiденцiйних відносинах, обов'язково становить комерційну таємницю.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці" вiд 9 серпня 1993 р. № 611 регламентовано, що комерційну таємницю не становлять: установчі документи, документи, що

267

268

дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими формами державної звітності; дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць; документи про сплату податків і обов'язкових платежів; інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров'ю, а також інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків; документи про платоспроможність; відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об'єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю; відомості, що відповідно до чинного законодавства підлягають оголошенню.

Підприємства зобов'язані подавати перелічені у цій постанові відомості органам державної виконавчої влади, контролюючим і правоохоронним органам, іншим юридичним особам відповідно до чинного законодавства, за їх вимогою.

Необхідними критеріями інформації для віднесення її до комерційної таємниці з метою її захисту законодавством є такі: інформація, не досить відома громадськості; власник iнформацiї здатний одержувати прибуток із використання цієї iнформацiї; iнформацiя є корисною; власник iнформацiї вживає заходів для захисту iнформацiї.

Схиленням до розголошення комерційної таємниці (ст. 18) є спонукання особи, якій були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням відповідних обов'язків відомості, що відповідно до закону становлять комерційну таємницю, до розкриття цих відомостей, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб'єкту господарювання. Неправомірним використанням комерційної таємниці є впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності без дозволу уповноваженої на те особи неправомірно здобутих відомостей, що становлять відповідно до закону комерційну таємницю.

За неправомірне збирання, розголошення або використання відомостей, що є комерційною таємницею, винні особи несуть відповідальність, встановлену законом.

3. Система захисту від недобросовісної конкуренції Відповідно до ст. 3, 7, 27 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції», ст. 40 Господарського кодексу України та ст. 8 Закону України “Про Антимонопольний комітет України”, державний контроль за дотриманням

268

269

конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. У межах своєї компетенції Антимонопольний комітет України виявляє та припиняє прояви недобросовісної конкуренції, розглядає справи про припинення порушень у формі недобросовісної конкуренції та застосовує заходи відповідальності за їх вчинення.

Дуже важливо захистити від недобросовісної конкуренції не лише споживачів, але й саму конкуренцію. Необхідно, аби покарання та засоби захисту самі по собі негативно не впливали на конкуренцію. Наприклад, важливим є не вимагати оголошення для споживачів інформації в обсязі більшому, ніж це необхідно для попередження ошукування. Надмірні вимоги оголошення інформації можуть призвести до ситуації, коли у продавця не буде бажання надавати навіть правдиву інформацію, яка буде дійсно корисною для споживачів.

Відповідно до ст. 28 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” особи, права яких порушені діями, визначеними як недобросовісна конкуренція, можуть протягом шести місяців із дня, коли вони дізнались або повинні були дізнатися про порушення своїх прав, звернутися до Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень із заявою про захист своїх прав.

Закінчення строку звернення із заявою є підставою для відмови у прийнятті заяви, якщо орган Антимонопольного комітету України не

визнає поважними причини пропуску строку звернення із заявою.

Таким чином, необхідною умовою для початку розгляду справи про недобросовісну конкуренцію є вчасно подана до антимонопольних органів, належним чином оформлена заява зацікавлених осіб.

Варто звернути увагу на те, що відповідно до ст. 20 Цивільного кодексу України спосіб захисту порушених прав обирається особою самостійно, тобто особа у разі порушення власних прав має звернутися безпосередньо до суду.

Особливістю розгляду справ Антимонопольним комітетом України про недобросовісну конкуренцію є відсутність необхідності визначення монопольного становища сторін. З метою припинення, усунення та попередження проявів недобросовісної конкуренції антимонопольні органи надають суб’єктам господарювання рекомендації, проводять роз’яснювальну роботу.

Слід відзначити, що досвід роботи із заявами та зверненнями стосовно випадків недобросовісної конкуренції в Антимонопольному комітеті України свідчить, що значну складність становить забезпечення доказами встановлення факту порушення.

269

270

Основним доказом незаконності недобросовісних дій є їх невідповідність правилам, торговельним та іншим чесним звичаям у підприємницький діяльності. Професійні правила і торговельні звичаї у різних сферах економіки можуть бути різними. Тут немає однакових стандартів для всіх. По суті заходи захисту від недобросовісної конкуренції можуть діяти лише в тих сферах економічної діяльності, які прийняли правила професійної етики чи вважають «добрими (чесними)» відповідні торговельні звичаї.

Експертизу на подібність до ступеня змішування виконують спеціалізовані організації.

Вчинення дій, визначених як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладання Антимонопольним комітетом України штрафів, передбачених Законом, а також адміністративну, цивільну та кримінальну відповідальність у випадках, передбачених законодавством.

Відповідальність за недобросовісну конкуренцію включає:

-накладання штрафів на суб’єктів господарювання;

-адміністративну відповідальність громадян;

-відшкодування збитків;

-вилучення товарів.

Вчинення суб'єктами господарювання дій, юридичними особами визначених як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладання на них Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями штрафів у розмірі до пяти відсотків виручки від реалізації товарів, виконання робіт, надання послуг суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів

Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф,

порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб'єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб'єкт

270