конкурентное право Бакалинская

201

управління та контролю до порушень законодавства про захист економічної конкуренції, створенні умов для вчинення таких порушень чи їх легітимації.

Схиленням до порушень законодавства про захист економічної конкуренції є дії зазначених у статті суб'єктів, що передбачають будь-який вплив на суб'єктів господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю для того, щоб вони вчинили діяння, які визначені як порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Такий вплив може бути у формі примушування, тиску, погроз, підмови, підкупу тощо, а іноді такі дії полягають у наданні рекомендацій, що схиляють до порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Під легітимацією розуміється підтвердження або визначення законності (правомірності) діянь, які визнаються Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Зокрема, легітимація може мати місце при затвердженні запропонованих суб'єктом господарювання цін чи порядку їх формування, які неможливо б було встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

До речі, Суд Європейського Співтовариства розробив принцип, у відповідності з яким органи державної влади не можуть вживати заходів та виконувати дії, які спонукають підприємців до порушення конкурентного законодавства, створюють умови для порушень, або ж легітимують ці порушення через затвердження результатів (порушення) - наприклад, узгоджених тарифів авіаперевезень рішенням державного органу. Тому і владні дії повинні бути охопленими сферою застосування закону, тому це знайшло відображення у статті 17 Закону.

Антиконкурентними діями органів влади визнається також укладення між зазначеними органами, а також між цими органами та суб'єктами господарювання угод, надання цими органами повноважень фізичним чи юридичним особам для провадження відповідних дій, що спричиняють спотворення конкуренції.

Слід зазначити, що антиконкурентні дії органів влади можуть здійснюватися ними безпосередньо або у складі об’єднань органів влади чи в інший спосіб окремою посадовою особою, групою посадових осіб чи уповноваженим працівником органу влади як у вигляді прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок; укладення угод; в інший спосіб; чи у вигляді бездіяльності органів влади.

Здійснення антиконкурентних дій органів влади у вигляді узгоджених дій із суб'єктами господарювання також визнається порушенням стосовно органів влади та кваліфікується відповідно до статей 15, 17 Закону. Окрім того, у

201

202

випадку визнання органів влади суб’єктами господарювання на задіяному учасниками узгоджених дій ринку – ще й відповідно до статті 6 Закону, яка визначає узгоджені дії суб'єктів господарювання. При цьому, якщо дія органу влади стосується всіх учасників ринку, тобто навіть без дискримінації їх між собою, антиконкурентні наслідки, принаймні на регіональних ринках, не зменшуються, а зростають, що посилює ступінь втручання органу влади у ринкові процеси та спотворення конкуренції.

Як зазначалося раніше, формулювання порушень у вигляді антиконкурентних дій органів влади Законом “Про захист економічної конкуренції” дещо уточнено: тепер це не всі рішення, які дискримінують підприємців, а лише та їх частина, яка впливає на конкуренцію.

Враховуючи зазначене, для того, аби чіткіше уявити суть

-саме на конкуренцію на певному товарному ринку (ринку) через встановлення контролю або загальний вплив на основні умови його функціонування, зокрема, на: кількість, вид чи склад учасників ринку; “правила гри”; територіальні чи товарні межі ринку, в т.ч. розподіл ринку за різними ознаками; обсяг ринку; цінові та нецінові умови товарів на ринку; встановлення штучних бар’єрів вступу на ринок чи виходу з нього; встановлення централізованого розподілу товарів; рух інвестицій тощо.

-на окремий суб’єкт господарювання чи групу суб’єктів господарювання в частині обмеження прав та можливостей, в тому числі в рівності їх прав та можливостей на здійснення правомірних самостійних дій в господарській діяльності щодо вступу на ринок чи виходу з нього або здобуття завдяки власним досягненням конкурентних переваг над іншими суб’єктами господарювання, що впливає або може вплинути на конкуренцію на одному чи декількох товарних ринках.

Це, зокрема, дії щодо: заборони (обмеження, перешкоджання) або примушення (схилення) до створення нових підприємств; здійснення окремих видів діяльності або встановлення різних умов діяльності, створюючи штучні перешкоди чи надаючи переваги; обмеження вступу на ринок чи виходу з нього або усунення з ринку; обмеження чи перешкоджання доступу на загальних засадах до обмежених ресурсів; примушення суб’єктів господарювання до спільної діяльності чи перешкоджання їй, спотворення конкурентних засад державних продажів чи закупівель товарів тощо.

-на конкретний вид діяльності чи коло видів діяльності суб’єктів господарювання;

202

203

- на конкретний товар (продукцію, послугу, види робіт, документи, що підтверджують зобов’язання та права);

- на домогосподарства ( кінцевий споживач, пересічний громадянин). 2. За видом впливу - як такі, що призводять або можуть (в недалекому

часі) призвести до:

- недопущення конкуренції, зокрема, шляхом обмеження ринку чи участі в конкурсних процедурах одним учасником або заборони конкуренції;

- усунення конкуренції, зокрема, шляхом надання виключного права на здійснення будь-якої господарської діяльності чи надання робіт (послуг);

- обмеження конкуренції, зокрема, шляхом встановлення адміністративних бар’єрів;

- спотворення конкуренції, зокрема, встановленням різних “правил гри” для різних учасників ринку або для різних територій.

3. За антиконкурентними наслідками (ефектом) - як такі, що:

-призводять до монополізації одного чи кількох товарних ринків;

-мають суттєві антиконкурентні наслідки (ефект) на всьому ринку чи в значній його частині;

-мають помітні антиконкурентні наслідки (ефект) на всьому ринку чи в значній його частині;

-не мають помітних антиконкурентних наслідків (ефекту).

Як бачимо, ця класифікація дає змогу більш детальніше оцінити очікувані антиконкурентні наслідки (ефект): монополізація, суттєвий чи помітний ефект, незначний (неістотний, непомітний), недопущення чи усунення конкуренції; спотворення конкуренції; обмеження конкуренції; а також значущості збитків, нанесених окремим особам чи суспільству, розповсюдженості та тривалості дій. Розуміння цих наслідків даватиме змогу органам влади не допускати введення норм у свої рішення, які можуть містити ознаки порушення законодавства, а працівникам Комітету це дозволить ефективно прийняти рішення щодо антиконкурентних дій органу влади, зокрема: уточнити причини виникнення порушення та умови, що їм сприяли, включаючи аналіз нормативної бази щодо повноважень органу влади на здійснення дій; оцінити можливу причину дій органу влади в частині прийняття антиконкурентного рішення (уточнити інші дії, пов’язані з дією органу влади: технічні, фінансові, організаційні заходи, здійснені в розвиток чи на забезпечення виконання основних дій), можливість вжиття заходів для усунення наслідків порушень та їх переліку, і що найголовніше - можливість швидкого усунення порушення, адже поки порушення продовжує відбуватися в часі, це продовжує спотворювати конкуренцію.

Практика застосування статті 15 Закону показала, що під дію цієї статті може підпадати широкий спектр дій органів влади, оскільки будь-які їх

203

204

регуляторні рішення щодо підприємницької діяльності вже самі по собі є певним обмеженням підприємницької діяльності.

З метою з’ясування різниці між регуляторними діями органів влади, які спрямовані на вдосконалення економічних відносин та тими регуляторними діями органів влади, які призводять до порушень у вигляді антиконкурентних дій, звернемось до детального аналізу кола дій органів влади з наведенням деяких прикладів таких порушень та їх кваліфікації.

Отже, згідно з частиною першою статті 15 закону порушенням законодавства є антиконкурентні дії органів влади у вигляді прийняття письмових чи усних рішень, дії чи бездіяльності, і якою визначено такі порушення, а саме:

-дії, які призвели (можуть призвести) до недопущення конкуренції;

-дії, які призвели (можуть призвести) до усунення конкуренції;

-дії, які призвели (можуть призвести) до обмеження конкуренції;

-дії, які призвели (можуть призвести) до спотворення конкуренції.

Так, Великобілозерська сільська Рада відмовила ПП “Лонас” у розміщенні аптечного закладу на території с. Велика Білозерка, мотивуючи це лише вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 19 січня 1994 року № 40 “Про затвердження нормативів мінімального забезпечення населення державними та комунальними закладами охорони здоров’я, що здійснюють реалізацію лікарських засобів”.

З’ясувавши, що цим актом законодавства органу влади не надано право обмежувати кількість аптечних закладів на відповідній території, територіальним відділенням визнано це обґрунтування безпідставним, а дії Ради - антиконкурентними, які передбачені частиною першою, а також абзацом другим частини другої статті 15 Закону шляхом прийняття рішення, яке призвело до обмеження конкуренції та встановлення обмежень на реалізацію лікарських засобів в межах с. Велика Білозерка.

В результаті дослідження стану ринку роздрібної реалізації лікарських засобів, територіальні межі якого включають с. Велика Білозерка., було з’ясовано, що на ринку вже діють дві аптеки з часткою на ринку в 91,32 відсотка та 8,68 відсотка, а тому усунення конкуренції не відбулося. Але враховуючи специфіку зазначеного ринку, а саме: незначні територіальні межі (село) та об’єктивно обмежені обсяги ринку з боку попиту, якщо село не стоїть на транзитних транспортних шляхах, можуть існувати обставини, за якими гіпотетично органи влади вправі встановлювати обмеження на кількість учасників ринку з боку пропозиції.

Такими обставинами можуть бути недоцільність існування необмеженої кількості аптек з точки зору економічної ефективності їх існування: можливе повернення витрат з належною прибутковістю. До речі, у світовій практиці

204

205

аналогом є недоцільність існування необмеженої кількості таксомоторів в

Проте вимоги щодо обмеження потужностей пропозиції на ринку повинні вживатися з як прозорими умовами діяльності підприємців, так і з конкурентними засадами вступу на ринок з обмеженими потужностями, а також з існуванням реального конкурентного тиску на цьому ринку чи суміжному за територією чи товаром ринках.118

Тут об’єктом впливу є рішення Ради, а об’єктом захисту - конкуренція і вид діяльності, оскільки існує відмова при наявності ліцензії на реалізацію та виконання інших вимог для здійснення такої діяльності.

Абзац другий частини другої визначає наступні види порушень::

-заборона створенню нових підприємств у будь-якій сфері діяльності;

-заборона здійснення підприємництва в інших організаційних формах у будь-якій сфері діяльності;

-перешкоджання створенню нових підприємств у будь-якій сфері діяльності;

-перешкоджання здійснення підприємництва в інших організаційних формах у будь-якій сфері діяльності;

-встановлення обмежень на здійснення окремих видів діяльності;

-встановлення обмежень на виробництво певних видів товарів;

-встановлення обмежень на придбання певних видів товарів;

-встановлення обмежень на реалізацію певних видів товарів.

Управління охорони здоров’я Хмельницької обласної державної адміністрації необґрунтовано запровадило наказом від 27.09.02 № 129 вимогу отримання суб’єктами господарювання згоди головних спеціалістів, головних лікарів районів, начальників міських управлінь охорони здоров’я як умови одержання суб’єктами господарювання довідок про стан матеріальнотехнічної бази суб’єкта господарської діяльності, наявність у нього нормативно-правових документів, необхідних для провадження господарської діяльності з медичної практики, переробки донорської крові та її компонентів, виготовлення з них препаратів. Дії обласної державної адміністрації щодо встановлення цієї вимоги визнано порушенням законодавства у вигляді антиконкурентних дій органу влади шляхом перешкоджання створенню нових

підприємств чи здійснення підприємництва у сфері діяльності з медичної практики.119

118Річний звіт Коміту за 2002 р.// www. amc.gov. uа

119Річний звіт Комітету за 2002 р. .// www. amc.gov. ua

205

206

Ще одним з таких обмежень є введення умовного порядку реалізації продукції. Запорізька обласна державна адміністрація, прийнявши “Програму заходів щодо стимулювання виробництва і розвитку зерна в області на 2001 – 2004 роки”, затверджену розпорядженням, встановила порядок реалізації зерна за межі області і купівлі-продажу його комерційно-господарськими суб'єктами в межах області тільки за контрактами, зареєстрованими на Запорізькій товарній біржі “Гілея”.120

При прийнятті такого рішення місцевий орган влади намагався застосувати рішучі економічні та організаційні заходи на покращення ситуації на ринку зерна, зокрема, на підвищення пропозицій зерна, на справедливий розподіл обмеженого в цій ситуації доходу в ланцюжку створення вартості від зерна до постачання на прилавок продовольчих товарів широкого вжитку. Але встановлення зазначеної вимоги призвело до порушення у вигляді встановлення обмежень на реалізацію певних видів товарів.

Абзац третій частини другої визначає два види порушень:

-пряме або опосередковане примушення суб'єктів господарювання до вступу в асоціації, концерни, міжгалузеві, регіональні чи інші форми об'єднань суб'єктів господарювання;

-здійснення концентрації суб'єктів господарювання в інших формах. Мінекономіки нормативним актом (до речі, не погодженим з Комітетом)

встановило вимоги щодо обов’язкового маркування штриховими кодами майже усіх, за невеликим виключенням, товарів. Законодавством встановлений такий перелік товарів та право суб'єктів господарювання на добровільне застосування штрихових кодів для товарів в порядку, передбаченому законодавством, яким, зокрема, передбачено членство Асоціації “ЄАН-України”, оскільки ця Асоціація визнана організацією, що надає відповідні коди в Україні.

Встановлення вимоги щодо обов’язкового маркування штриховими кодами майже усіх товарів кваліфікувалися Комітетом як антиконкурентні дії у вигляді опосередкованого примушення суб'єктів господарювання до вступу в Асоціацію121.

При розгляді цієї справи було встановлено, що антиконкурентні дії органів влади вплинули на суб'єктів господарювання (підприємства) в частині обмеження прав та можливостей. Окрім того, також існували факти протидії суб'єктів господарювання зазначеним діям органу влади, що й було доказом доведення примушення цих суб'єктів до вступу в Асоціацію.

Абзац четвертий частини другої визначає три види порушень:

120Річний звіт Комітету за 2002 р. .// www. amc.gov. ua

121За матеріалами розгляду заяви Комітетом. 2003 р. .// www. amc.gov. ua

206

207

-пряме або опосередковане примушення суб'єктів господарювання до пріоритетного укладення договорів;

-пряме або опосередковане примушення суб'єктів господарювання до першочергової поставки товарів певному колу споживачів;

-пряме або опосередковане примушення суб'єктів господарювання до першочергового придбання товарів у певних продавців.

Це порушення є досить розповсюдженим, особливо дискримінація суб'єктів господарювання шляхом їхнього примусу до пріоритетного укладання договорів, як у випадку закріплення Львівською обласною державною адміністрацією споживачів газу за визначеними обласною адміністрацією фірмами-постачальниками з наведенням конкретних обсягів

постачання, що випливало з протоколу наради з питань газозабезпечення промислових підприємств області. 122

Тут об’єктом впливу є конкуренція на певному товарному ринку через загальний вплив на основні умови його функціонування, зокрема, на розподіл та обсяг ринку за різними ознаками, а також на групу суб’єктів господарювання в частині обмеження прав та можливостей.

Інший приклад. Чернігівська міська рада розпорядженням “Про використання платіжних карток при отриманні заробітної плати” зобов’язала бюджетні установи та підприємства комунальної власності запровадити систему безготівкових розрахунків фізичних осіб з використанням національних платіжних карток через акціонерний комерційний банк (АКБ) “Демарк”. Згідно з розпорядженням працівники вищезазначених установ та підприємств зобов’язані отримувати заробітну плату, соціальні виплати та здійснювати розрахунки за комунальні послуги лише у відділеннях АКБ

“Демарк”, хоча послуги по безготівковим розрахункам фізичних осіб з використанням платіжних карток в м. Чернігові надають 12 банків (філій). 123

Такі дії Чернігівської міської ради були визнані, зокрема, порушенням у вигляді примушення суб’єктів господарювання до пріоритетного укладання договорів.

Абзац п’ятий частини другої визначає такі види порушень:

-будь-яка дія, спрямована на централізований розподіл товарів;

-розподіл ринків між суб'єктами господарювання за територіальним принципом;

-розподіл ринків між суб'єктами господарювання за асортиментом товарів;

-розподіл ринків між суб'єктами господарювання за обсягом їх реалізації;

122Річний звіт Комітету за 2003 р. .// www. amc.gov. ua

123Річний звіт Комітету за 2003 р. .// www. amc.gov. ua

207

208

-розподіл ринків між суб'єктами господарювання за обсягом їх закупівель;

-розподіл ринків між суб'єктами господарювання за колом споживачів;

-розподіл ринків між суб'єктами господарювання за колом продавців. Державним комітетом природних ресурсів України видано накази “Про

реорганізацію топографо-геодезичних підприємств Держкомприродресурсів” та “Про внесення змін до наказу Держкомприродресурсів від 30.06.2004 № 70”, відповідно до яких Держкомприродресурсів призначив конкретних суб'єктів господарювання відповідальними за виконання топографогеодезичних та картографічних робіт у визначених регіонах, а отже, розподілив ринки топографо-геодезичних та картографічних робіт між суб'єктами господарювання, які йому підпорядковані, за територіальним принципом, що призвело до порушення законодавства про захист економічної конкуренції.124

Абзац шостий частини другої визначає такі види порушень:

-встановлення заборони на реалізацію певних товарів з одного регіону країни в іншому;

-надання дозволу на реалізацію товарів з одного регіону в іншому в певному обсязі;

-надання дозволу на реалізацію товарів з одного регіону в іншому за виконання певних умов.

Слід зазначити, що обмеження вивезення продукції за межі “довірених” їм територій, тобто, за регіональні межі, є характерним бажанням місцевих органів влади. Так, рішенням Чернівецької обласної Ради “Про заборону вивозу за межі області лісоматеріалів неопрацьованих” від 16 червня 2000 року обмеження стосувалися вивозу лісу-кругляку, а в розпорядженні Хмельницької обласної державної адміністрації від 17 січня 2001 року “Про забезпечення підприємств м’ясної і молочної промисловості області

сільськогосподарською сировиною” під подібне обмеження підпадали молоко і м’ясо. 125

Як бачимо, ці дії органів влади спрямовані на відновлення нарядної системи відпуску продукції, мотивуючи це необхідністю вжиття заходів щодо захисту споживчого ринку.

Абзац сьомий частини другої визначає наступні порушення:

- надання окремим суб'єктам господарювання (групам суб'єктів господарювання) пільг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції;

124Рекомендації Антимонопольного комітету України від 17.06.2004 № 17-р .// www. amc.gov. ua

125Річний звіт Комітету за 2001 р. .// www. amc.gov. ua

208

209

-надання окремим суб'єктам господарювання (групам суб'єктів господарювання) інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції;

-надання окремим суб'єктам господарювання (групам суб'єктів господарювання) пільг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції;

-надання окремим суб'єктам господарювання (групам суб'єктів господарювання) інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Тернопільська міська рада внесла зміни до Положення про порядок оплати за тимчасове користування місцями розташування спеціальних конструкцій для зовнішньої реклами у м. Тернополі, встановивши при цьому різні коефіцієнти для обчислення розміру цієї оплати до розповсюджувачів зовнішньої реклами в залежності від їх місця реєстрації: для розповсюджувачів, зареєстрованих у м. Тернополі та Тернопільській області,

коефіцієнт було встановлено вдвічі менший, ніж для розповсюджувачів з інших областей України.126

Зазначені дії містять ознаки порушення у вигляді надання окремим групам суб'єктів господарювання пільг, чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, оскільки могли призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Слід зазначити, що найбільша кількість порушень щодо надання окремим суб'єктам господарювання пільг та переваг, які ставлять їх у привілейоване становище щодо інших суб'єктів господарювання, відбувається при проведенні конкурсів на перевезення пасажирів. Так, зокрема, Чернігівською облдержадміністрацією на Державне підприємство “Чернігівське обласне автотранспортне управління“ було покладено проведення конкурсів на перевезення пасажирів на приміських і міжміських внутріобласних маршрутах, укладення договорів на перевезення пасажирів з перевізниками і контроль за виконанням цих договорів. Однак, при проведенні зазначених конкурсів облавтоуправління допустило численні порушення встановлених законодавством вимог, а саме: не проводилися конкурси на маршрутах, що обслуговувались автотранспортними підприємствами області та ПП “Надія“ (м. Городня). Враховуючи, що на них припадає 57 відсотків приміських та

126 Річний звіт Комітету за 2003 р. .// www. amc.gov. ua

209

210

міжміських внутріобласних маршрутів, це спотворювало ринкові засади формування та функціонування пасажирських автоперевезень ринку в області.

Райдержадміністраціями без проведення конкурсу з усіма автотранспортними підприємствами області (АТП) на 2000, 2001, 2002 роки були укладені договори на перевезення пасажирів, якими передбачена компенсація збитків від перевезення пільгових категорій пасажирів на міських та приміських маршрутах за рахунок місцевих бюджетів чи субвенцій. Це надало автотранспортним підприємствам переваги відносно інших суб'єктів господарювання.

При цьому облавтоуправління як відповідальний організатор конкурсів, не публікувало в пресі інформацію про їх проведення. Оголошення про проведення конкурсів з їхніми умовами окремим перевізникам також не надсилались. Внаслідок цього конкурси фактично проводились безальтернативно, для кожного з претендентів окремо. Не були розроблені і затверджені критерії, що повинні враховуватися при визначенні переможців конкурсу на перевезення пасажирів.

В порушення нормативних вимог облавтоуправління укладало договори з приватними перевізниками та видавало їм дозволи на перевезення на міжобласних і міжнародних пасажирських маршрутах на основі протоколів конкурсів, проведених ним, не Укравтотрансом як замовником таких перевезень. Така практика ставила цих перевізників в привілейоване становище порівняно з тими, які брали участь у конкурсах Укравтотрансу. Окрім того, автогосподарство УМВС, як претендента, облавтоуправлінням було звільнено від сплати за участь у конкурсі на приміський маршрут.

Таким чином, Державне підприємство “Чернігівське обласне автотранспортне управління” вчинило порушення конкурентного законодавства у вигляді надання окремим суб'єктам господарювання пільг та переваг, які ставлять їх у привілейоване становище щодо інших суб'єктів господарювання та здійснення дій, внаслідок яких окремим суб'єктам господарювання створюються дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами. 127

Абзац восьмий частини другої визначає наступні види порушень:

-дія, внаслідок якої окремим суб'єктам господарювання (групам суб'єктів господарювання) створюються несприятливі умови діяльності порівняно з конкурентами;

-дія, внаслідок якої окремим суб'єктам господарювання (групам суб'єктів господарювання) створюються дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами.

127 Річний звіт Комітету за 2003 р. .// www. amc.gov. ua

210