3. Обычаи:

В общей теории права под обычаями понимаются «правила поведения общего характера, исторически складывающиеся в силу данных фактических отношений и вошедшие в привычку в результате многократного повторения» .

Среди обычаев принято выделять

• «правовые обычаи», то есть обычаи, санкционированные государством посредством отсылки к ним в законе или восприятия их судебной или арбитражной практикой.

Можно выделить три вида обычаев как источников международного частного права.

1. Внутригосударственные обычаи — это те, которые образовались и существуют в рамках юрисдикции одного государства. В ст. 1186 ГК РФ говорится, что право, подлежащее применению к отношениям,

осложненным иностранным элементом, определяется в том числе на основании обычаев, признаваемых в РФ. Речь в данном случае идет об обычаях, содержащих коллизионные нормы. Именно в этом качестве они выступают источником международного частного права.

Обычаи, о которых идет речь в ст. 1186 ГК РФ, следует отличатьот обычаев, содержащих материальные предписания, т.е. регулирующие гражданско-правовые отношения по существу. Для обозначения последних ГК РФ использует термин «обычаи делового оборота» (ст. 5 ГК РФ) . Обычаи делового оборота, как правило, не содержат коллизионных норм и, таким образом, источником международного частного права не являются. Тем не менее, такие обычаи будут применяться к международному частноправовому отношению, если

коллизионный вопрос будет решен в пользу российского права.

Статья 5 ГК РФ определяет обычай делового оборота как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Вопрос о соотношении обычая и других регуляторов гражданских отношений разрешен в той же ст. 5 ГК РФ: обычаи делового оборота применяются только в той части, в которой они не противоречат императивным нормам гражданского законодательства или договору.

2. Международные обычаи — это те, которые сложились в практике взаимоотношений между государствами, являются источниками международного публичного права и регулируют межгосударственные отношения.

Обычаи — источники международного права имеют значение для международного частного права. Например, в соответствии с принципом суверенного равенства государств каждое государ-о: 1) самостоятельно регулировать отношения с участием физических и юридических лиц, в том числе иностранных; 2) определять

пределы действия иностранного права на своей территории.

Другой принцип международного права — принцип невмешательства во внутренние дела — «налагает на государства обязательства не распространять свой контроль на иностранные юридически^ и физические лица, находящиеся на своей национальной территории» .

3. Международный торговый обычай — единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли между частными лицами в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий. Для квалификации правила как международного

торгового обычая необходимы два обстоятельства: 1) устойчивая единообразная практика международной торговли; 2) санкционирование государством тако!| практики (точнее, возникающего на

ее основе правила поведения) . В отличие от обычаев - источников международного публичного права, которые формируются государствами, международные торговые обычаи признаются государствами.

Международные торговые обычаи признаются в России источником права. В частности, согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ применимое право к отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров, федеральных законов и обычаев, признаваемых Россией. В соответствии с п. 3 ст. 28

Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г. третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Допускают применение международных торговых обычаев и международные договоры, в которых участвует Россия.

4.Судебный прецедент. Поскольку такой источник признается в англо-саксонской системе права, значит, он может выступать и источником МЧП. Применительно к нашей правовой системе все чаще встречаются мнения, что судебный прецедент является источником.

Как решается в РФ вопрос о соотношении международного договора и внутреннего закона?

Согласно Конституции России 1993 года, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Такое же правило содержится и в ряде других законодательных актов, имеющих отношение к области международного частного права. Это положение подчеркивает значение международного договора для регулирования соответствующих отношений. В соответствии с распространенной точкой зрения данное положение понимается как норма, которая разрешает коллизию между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них -- какое-либо правило общего характера, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая -- специальное изъятие из нее, вытекающее из заключенного государством международного договора. Именно этой второй норме отдается предпочтение.

Согласно п. 2 ст. 7 ГК РФ, к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, международные договоры применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора. Предписания международных договоров имеют приоритет не только перед нормами гражданского законодательства (под которыми ст. 3 ГК понимает Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы), но и перед правилами других правовых актов и всеми другими нормами гражданского права РФ. Аналогичное правило о приоритете положений международных договоров предусмотрено ст. 6 СК РФ.

Вступившие в силу для РФ международные договоры, если только решение о согласии на их обязательность принято в форме федерального закона, подлежат официальному опубликованию в Собрании законодательства РФ. Официальное опубликование международных договоров (кроме договоров межведомственного характера) должно осуществляться также в "Бюллетене международных договоров". Международные договоры межведомственного характера публикуются по решению федеральных органов исполнительной власти, от имени которых заключены договоры, в официальных изданиях этих органов (ст. 30 Закона о международных договорах Российской Федерации). Пункт 3 ст. 5 Закона о международных договорах Российской Федерации допускает непосредственное применение официально опубликованных международных договоров РФ при условии, если для этого не требуется издания специального государственного акта. При этом "непосредственно" означает в данном случае действие международного договора в качестве составной части системы российского законодательства. Особое значение в качестве источника международного частного права имеют многосторонние конвенции, содержащие унифицированные правовые нормы. Унификация может осуществляться и путем принятия на международном уровне так называемых модельных законов (кодексов) или на региональном уровне как законов, так и директив по тем или иным вопросам.

Типичный пример -- Принципы международных коммерческих договоров, которые разрабатывались в течение 20 лет международной организацией (УНИДРУА) и были приняты в 1995 году. Принципы носят факультативный характер, они будут применяться сторонами в сделке лишь в случае прямой ссылки на них в контракте. Однако применение документа такого рода снимает проблему применения коллизионных норм и тем самым сужает поле действия внутреннего законодательства.