Хромающие отношения

«Хромающие» отношения – сложнейшая проблема современного МЧП, самая опасная с практической точки зрения коллизия – «коллизия коллизионных норм» (коллизия коллизий). По праву одной страны определенные отношения являются юридически действительными (порождают юридические связи), а по праву другой страны эти же самые отношения не имеют правовых последствий (являются юридически ничтожными).

Главная причина «хромающих» отношений – скрытые коллизии коллизий, т. е. одинаково сформулированные объем или привязка коллизионной нормы в разных государствах понимаются по-разному (Ф. Кан). Основная область возникновения «хромающих» отношений – сферы брачно-семейного и наследственного права.

«Хромающие» отношения достаточно часто имеют место в сфере внешней торговли, порождая проблемы «двойной» национальности (отсутствия национальности) юридических лиц, признания действительности сделок с точки зрения формы. Например, сделка с участием российского лица, совершенная в Великобритании в устной форме и соответствующая английскому праву, в России с точки зрения формы будет признана недействительной. «Хромающие» отношения представляют собой серьезный фактор дестабилизации международной жизни и создают чрезвычайно негативные последствия для внешнеторговых связей. Основные способы уменьшения таких отношений – гармонизация национального коллизионного права и унификация коллизионных норм.

Например, брак заключённый в Египте между уже имеющем трёх жён египетским гражданином и российской гражданкой , ставшей его четёртой законной женой , не будет признан в России , хотя данный брак и являться действительным в Египте. Поскольку не соблюдены определённые требования – ст. 14 СК РФ, а именно:

«Не допускается заключение брака между: лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном брак»

10. Порядок установления содержания норм иностранного права: субъекты, способы, проблемы. Правила легализации иностранных документов. Установление содержания применимого права при множественности правовых систем

Основанием применением иностранного права служит коллизионная норма. И применению подлежат только иностранно частноправовые нормы. Публичное иностранное право ни когда не применяется.

За иностранным гражданином признаются права и обязанности, возникшие у него на родине. В этом случае речь идет о пассивном признании иностранного права. А активным применением иностранного права занимаются правоприменительные органы, прежде всего суд.

Принципы применения иностранного права:

1. Наличие национальной коллизионной нормы

2. Национальное право определяет общие принципы, порядок и пределы применения иностранного права

3. Соблюдение общепризнанных принципов международного права (принцип суверенитета, самоопределения, невмешательство во внутренние дела)

При применении иностранного права действует принцип: оно должно применяться, так как применяется у себя на родине. Это значит, что используется не только норма закона, но и должна учитываться практика ее применения, а также доктрина соответствующего государства, т.е. наука соответствующего государства. В российской судебной практике не редки случаи применения иностранного права.

Ст. 1191 ГК РФ:

1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

Необходимость в определении нормативной основы для разрешения вопроса, касающегося существа трансграничного отношения, возникает в связи с разрешением коллизионной проблемы в пользу применения иностранного права.

Иностранное право заранее неизвестно, правоприменительный орган не обязан знать его содержание, как то или иное частноправовое отношение регулируется, но по должности должен установить и применить иностранное право, наложить его на те фактические обстоятельства, которые имеют место быть.

В разных правопорядках сложились свои подходы к решению этой проблемы:

1. Характерен для стран общего права, где выявление содержания иностранного права - это вопрос факта. Бремя доказывания фактов лежит на сторонах процесса, суд только дает оценку представленным доказательствам. Если стороны ссылаются на иностранное право, они должны убедить суд в содержании иностранного права.

2. Для большинства европейских стран характерен иной подход, в соответствии с которым суд или иной правоприменитель должны применять иностранное право так, как оно действует в стране происхождения. Иностранное право устанавливается в соответствии с официальным толкованием, доктриной и практикой применения, сложившейся в соответствующем иностранном государстве. Тот же самый подход определен в ГК РФ.

Способы установления содержания иностранного права:

1. Обращение в Минюст;

2. Обращение в МИД;

3. Если третейское разбирательство – обращение в Торгово-промышленную палату (ТПП РФ);

4. Обращение в научные учреждения;

5. Обращение в посольства и консульства;

6. Обращение в компетентные органы соответствующего иностранного государства;

7. Привлечение экспертов и специалистов.

Большое значение приобретает и развитие международного сотрудничества. Для государств-участников Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства (1968 г., Для России вступила с илу в 1991 г.) имеет большое значение порядок получения правовой помощи, установленный данным международным соглашением. Договаривающиеся государства предоставляют друг другу сведения о действующем (действовавшем) на их территории внутреннем законодательстве, сложившейся практике его применения. Тут имеют значение договоры о правовой помощи и региональные соглашения для государств-членов СНГ (в частности, Киевское соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. (Россия ратифицировала в 1992) и Минская Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года).

Правила легализации иностранных документов

Согласно нормам МЧП, документы в пределах юрисдикции 1ого государства, принимаются на территории другого государства только при условии их удостоверения в установленном порядке.

Легализация – действие, посредством которого публичное должностное лицо свидетельствует достоверность подписи на официальном или частном документе, а также качество, в котором действовало это лицо. Кроме того, может удостоверяться подлинность печати или штампа. После легализации он является достоверным на территории любой страны.

Легализация осуществляется в стране, где был совершен данный документ полномочным должностным лицом. В РФ действительной будет легализация, которая осуществляется должностным лицом, уполномоченным российским законодательством.

В сфере легализации иностранных документов действует 3 режима:

* Консульская легализация – применяется, если международным соглашением не предусмотрено иное. Порядок предусматривается консульским уставом РФ (2010 года), а также Инструкцией о консульской легализации, утв. МИД СССР 06.07.1984.

Консульская легализация осуществляется по схеме:

1 этап: нотариус в РФ заверяет копию документа и верность его перевода на иностранный язык

2 этап: Минюст РФ свидетельствует подлинность подписи и печати нотариуса

3 этап: Департамент Консульской службы МИД РФ подтверждает подлинность подписи и печати Минюста

4 этап: Консул соответствующего иностранного государства подтверждает подлинности печати и подписи МИД – это основной этап. Потому как именно с этим этапом связывается признание за рубежом действительности российских документов.

* Апостилирование – проставление апостиля. Процедура была введена в целях упрощения процесса легализации. Она существует на основе Гаагской Конвенции об отмене требований легализации официальных иностранных документов 05.10.1961 года

Апостиль – специальный штамп, который в соответствие с Конвенцией проставляется на официальных документах или на нотариально заверенных копиях документа. Проставление апостиля не требует дальнейшей легализации и при этом документ может быть использован в любой стране участнице Конвенции (их почти 100).

Апостиль проставляется по просьбе любого предъявителя документа непосредственно на самом документе, или на отдельном листе, скрепленном с документом. Он удостоверяет подлинность подписи лица, подписавшего документ, его качество, подлинность печати и штампа. Штамп четко регламентирован Конвенцией (квадрат сторона 9 см.)

На каких документах:

1. Документы, изданные органом или должностным лицом, подчиняющимся юрисдикции государства, документы прокуратуры, суда и судебного исполнителя

2. Административные документы

3. Нотариальные акты

4. Официальные надписи на документах, подписанных частными лицами

Действие конвенции распространяется на документы об образовании, трудовом стаже, гражданском состоянии, документы медицинского характера, доверенности, любые материалы по судебным делам и сами судебные решения. Апостиль можно проставлять на копиях.

Документы с проставленным апостилем принимают все страны конвенции. Присоединяясь к конвенции, каждое государство определило перечень учреждений, уполномоченных проставлять апостиль: в РФ – Минюст, органы ЗАГС (уровня субъекта), архивные органы субъектов федерации, Управление делами Генеральной Прокуратуры, Министерство Образования. Для

проставления апостиля требуется предоставление заявления, документа и оплата государственной пошлины (300 р.)

Документы юридических лиц легализуются только в нотариальных копиях, только если они зарегистрированы в российских государственных органах.

Отказ в проставлении апостиля:

* Отсутствие подписи или оттиск печати не соответствует образцам

* Если подписавшее документ должностное лицо не имело полномочий на подписание документа.

Отказ осуществляется в устной и письменной форме (по просьбе заявителя).

* Отсутствие формальности

Легализация не требуется если:

1. учреждение не запрашивает легализацию

2. между РФ и государством, на территории которого будет использоваться документ, есть соглашение, отменяющее требование легализации документа

3. легализация не может быть осуществлена по причине специфического вида документа (документы, удостоверяющие личность).

В РФ есть большое количество договоров, согласно которым официальные документы принимаются без легализации. Двусторонние соглашения с: Азербайджан, Албания, Алжир, Болгария,

Босния и Герцеговина, Венгрия, Вьетнам, Испания, Кипр, Киргизия, КНДР, Куба, Латвия, Литва, Македония, Молдавия, Монголия, Польша, Румыния, Словакия, Словения, Тунис, Хорватия, Чехия, Эстония. Между странами СНГ действует Минская конвенция, где также отменяется легализация.

Документы будут приниматься без легализации в том случае, если они изданы по установленной форме и скреплены гербовой печатью.

Легализация не требуется в отношении коммерческих документов, иногда предусматривается легализация в ТПП РФ.

Легализация не требуется на документах дипломатических и консульских учреждений, а также на документах, которые имеют отношение к таможенным операциям.

Установление содержания применимого права при множественности правовых систем

Общим основанием применения иностранного права являются положения законодательства, которые допускают действие на своей территории иностранных законов. В соответствии со ст. 1186 ГК РФ основаниями применения иностранного права в РФ являются:

1) международные договоры РФ;

2) законы РФ;

3) обычаи, признаваемые в России. Обязанность российских судов руководствоваться нормами права иностранных государств предусмотрена также процессуальным законодательством (ст. 11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ).

Так, согласно п. 5 ст. 13 АПК РФ нормы иностранного права применяются в соответствии с международным договором РФ, федеральным законом, соглашением сторон. В основе признания и допущения действия на территории государства норм иностранного частного права лежит принцип наиболее эффективного и справедливого регулирования общественных отношений. Так, «неэффективно регулировать правосубъектность иностранного юридического лица отечественным правом, поскольку отечественное право может не знать соответствующей организационно-правовой формы»

Общий концептуальный подход к пониманию иностранного права: суд устанавливает содержание иностранного права ex officio (по должности) по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом; суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний. По общему правилу, именно суду, а не сторонам, ссылающимся на иностранное право в обоснование своих требований, вменяется обязанность по выяснению содержания иностранных предписаний. Цель установления содержания иностранного права — это определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела. Континентальная правовая система (в том числе российское право) — иностранное право рассматривается как юридическая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию наряду с другими обстоятельствами дела. К установлению содержания иностранного права не применимы, например, общие нормы ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ об обязанности лиц, участвующих в деле, доказывать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений. Применение иностранного права в Италии обосновывается теорией рецепции (Анцилотти, Аго)

иностранного права (материальной и формальной) в итальянское законодательство. Франко-германская доктрина права придерживается единой точки зрения: суд применяет иностранное право по должности и как свое собственное объективное право. Вопросы иностранного права являются для суда именно вопросами права, а не факта. Традиционно считается, что правовые нормы известны суду {jura novit curia), а фактические обстоятельства должны доказываться в процессе рассмотрения дела. Если процесс имеет состязательный характер, бремя доказывания лежит на самих сторонах. В правовой доктрине Швейцарии подчеркивается, что иностранное право не представляет собой фактического обстоятельства материального характера, а является совокупностью общих правил, регулирующих фактические обстоятельства.

Российские суды должны применять иностранное право, к которому отсылают отечественные коллизионные нормы, независимо от того, ссылаются ли стороны на какой-либо иностранный закон. Суд может привлечь стороны для содействия в установлении содержания норм иностранного закона, может назначить экспертизу, обратиться к компетентным органам с соответствующим запросом. Все эти положения распространяются на основания и порядок применения иностранного права при рассмотрении дел в негосударственных правоприменительных органах (третейских судах).

Российские правоприменительные органы обязаны учитывать общее требование: иностранное право должно применяться так, как это имеет место у него "на родине". Суд, перед которым поставлена задача решить дело на основе иностранного закона, должен встать на точку зрения иностранного судьи, проникнуться его правосознанием и решить дело так, как решил бы его данный иностранный суд, применяя свое собственное право. Этот вывод вытекает из общего подхода к применению иностранного закона.

11. Основные этапы и проблемы применения иностранных материально-правовых норм (в том числе, оговорка о публичном порядке, нормы непосредственного применения, взаимность и реторсии) и правила их разрешения

Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания»1. На практике обращение к публичному порядку происходит в исключительных случаях, особенно в том, что касается договорных отношений. Так, за время существования ВТАК и МКАС в их практике не было примеров применения оговорки о публичном порядке. За рубежом к публичному порядку обращаются в случаях, когда речь идет о конфискации без должной компенсации, контрабандных договорах, подкупе должностных лиц, обходе императивных норм иностранного права, например правил валютного законодательства2, а также по вопросам семейного и наследственного права, например в отношении допустимости развода на основании одностороннего волеизъявления мужа (репудиация), признания полигамных браков3. В частности, английские суды отказывались признавать контракты, ограничивающие торговлю или заключенные под влиянием либо под принуждением, контракты о торговле с врагом или нарушающие законы дружественной страны; английские суды также не признают дискриминационные последствия, возникшие на основании иностранного права, например статус рабства или гражданской смерти, отсутствие правоспособности на заключение брака у священников и монахов согласно законам некоторых католических стран. Однако, как отмечает Дж. Моррис, «за исключением упомянутых дел, касающихся контрактов и личного статуса, примеры исключения применения иностранного права на основе публичного порядка редки»4. В судах тпадных государств оговорка о публичном порядке многократно использовалась для ограничения действия советских законов о национализации и непризнании права собственности советского государства на национализированное имущество. В обшем многие авторы указывают на неопределенность понятия оговорки о публичном порядке, а, по мнению Дж. Вестлейка, «ни одна из попыток определить границы этой оговорки никогда не была успешной»1. В отечественной литературе высказано мнение о возможности применения правил о публичном порядке к так называемым форвардным сделкам, которые получили особое распространение в российской банковской практике до известного кризиса 17 августа 1998 г.

существуют нормы непосредственного применения("сверхимперативные" нормы), которые, не являясь частью "публичного порядка" и функционируя помимо "публичного порядка", действуют в сфере международного частного права (принадлежа к ней) независимо от коллизионных правил, практически устраняя их. Высказывается мнение, что источником таких норм может быть не только право страны суда, но и право третьей страны.

Взаимность

Формальная взаимность заключается в предоставлении иностранным лицам всех прав и правомочий, вытекающих из местного законодательства. Особенность формальной взаимности - иностранным лицам в другом государстве предоставляются и такие права, которыми они не пользуются в своей стране. В то же время иностранные лица не могут требовать предоставления прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством соответствующего иностранного государства.

Материальная взаимность предоставляется в отдельных сферах - наследственное и авторское право, право промышленной собственности, двойное налогообложение (например, право инвестора на получение компенсации в случае принудительного изъятия его капиталовложений): "В отсутствие международной взаимности являются неправоспособными наследовать по завещанию или без завещания после жителей [Мексики] иностранцы, которые согласно законам своей страны не могут завещать или оставить без завещания свои имущества в пользу мексиканцев" (ст. 1328 ГК Мексики (1928, вред. 1987)).

По общему правилу предоставляется формальная взаимность, например иностранные физические лица пользуются национальным режимом в сфере гражданской и гражданско-процессуальной правоспособности (ст. 1196 ГК РФ, ст. 398 ГПК РФ).

Реторсии и их применение в МЧП

Реторсии представляют собой правомерные ответные ограничительные действия одного государства против другого, если на его территории нарушаются законные права и интересы физических и юридических лиц первого государства. Это принудительные меры, совершаемые в ответ на недружественный акт, и направленные не против государства в целом, а против его частных лиц в конкретной сфере международного общения. Цель реторсий - добиться отмены дискриминационной политики, восстановить применение принципа взаимности в отношениях между соответствующими государствами. Меры, вводимые в качестве реторсий, должны быть пропорциональны (не обязательно тождественны) спровоцировавшему их деянию и прекращаться с момента восстановления первоначального состояния. Обоснованное применение реторсий не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.

Реторсии иногда именуют "обратной взаимностью".

В российском законодательстве нормы о реторсиях закреплены в ст. 1194 ГК РФ, п. 4 ст. 398 ГПК РФ, п. 4 ст. 254 АПК РФ. Полномочиями по установлению реторсий наделено Правительство РФ.

Возможность применения реторсий закреплена в законодательстве многих государств: "Республика Армения может установить ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц Республики Армения" (ст. 1261 ГК Армении (1998)). В Китае правомочием на установление реторсий наделены не высшие органы исполнительной власти, а непосредственно правоприменительные органы: "Если суды иностранного государства налагают ограничения на процессуальные права граждан, предприятий и юридических лиц Китайской Народной Республики, народные суды будут соблюдать принцип взаимности в отношении ограничения прав граждан, предприятий и организаций такой страны" (ст. 187 Закона о гражданской процедуре КНР (1991)).