11.16 Особенности залога недвижимости (ипотека).

Наиболее совершенную форму залога представляла собой ипотека, при которой заложенная вещь оставалась во владении собственника - должника и не переходила к кредитору. Само слово "ипотека" указывает на греческое происхождение этого понятия (от hypotheke), введенного в обиход знаменитым афинским реформатором и законодателем Солоном в начале VI в. до Рождества Христова. На пограничной меже заложенного земельного участка должника устанавливался столб с надписью, что это имущество служит обеспечением претензии займодавца, в силу чего заемщику запрещено вывозить с него "все приведенное, привезенное, принесенное" <1>. Такой столб и назывался ипотекой (подставкой), и это слово в переносном смысле стало употребляться для обозначения любого залога под кредит. В настоящее время термин "ипотека" используется для обозначения формы залога с оставлением предмета залога у залогодателя независимо от того, движимое или недвижимое имущество является предметом залога, а также для обозначения возникающего при этом у залогодержателя вещного права в отношении объекта ипотеки. Однако во многих правовых системах, включая российскую, это понятие используют исключительно для обозначения залога недвижимого имущества.Ипотека (залог недвижимого имущества) представляет собой договор, в силу которого одна сторона, выступающая кредитором по обязательству, обеспечиваемому ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по возникшему обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества, в частности, предприятий, зданий, сооружений, жилых домов и квартир другой стороны. Ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения, иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим участком или правом пользования им. Ипотека применяется по следующим видам договоров: кредитному; займа или иного обязательства; купли-продажи, аренды, подряда и др. Ипотека устанавливается на имущество, которое принадлежит залогодателю на правах собственности или хозяйственного ведения. На имущество, находящееся в общей совместной собственности, ипотека может быть установлена при наличии согласия всех собственников. Согласие должно быть дано в письменной форме. Собственник имущества, находящегося в общей долевой собственности, может заложить свою долю в праве на данное имущество без согласия других собственников.

11.17 Удержание, задаток, поручительство, банковская гарантия, неустойка (ее виды) как способы обеспечения обязательств.

Удержание как способ обеспечения исполнения обязательства представляет собой право кредитора на удержание оказавшейся у него вещи до погашения долга под угрозой превратить эту вещь в предмет залога. Необходимость удержания возникает в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, независимо от наличия условий об удержании в основном или дополнительном соглашениях. Основанием удержания выступают: просрочка должника в оплате вещи, которую кредитор должен ему передать, или невозмещение кредитору связанных с этой вещью убытков, а также убытков, возникших из обязательств, стороны которых действуют как предприниматели, т.е. неисполнение обязатель­ства должника по оплате вещи. Предметом удержания может быть любая вещь (имущество), не изъятая из оборота. Задаток как способ обеспечения обязательства представляет собой денежную сумму, выдаваемую одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и обеспечение его исполнения. Задатком может служить только денежная сумма. Кроме того, задатком могут обеспечиваться только те обязательства, которые возникают из договора. Соглашение о задатке в обязательном порядке должно быть заключено в письменной форме. Поручительство как способ обеспечения обязательства представляет собой договор, в соответствии с которым поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Стороны договора: поручитель, кредитор. Договор поручительства заключается в письменной форме, несоблюдение которой влечет недействительность договора. Срок поручительства не выступает существенным условием договора, но он не может быть меньше срока исполнения основного обязательства. Обязательства поручителя возникают в момент неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства должником перед кредитором. Банковская гарантия представляет собой обязательство, в силу которого гарант предоставляет по просьбе принципала письменное обязательство уплатить бенефициару в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Неустойка — определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Существуют следующие виды неустойки: законная, при которой в нормах права определяется, какие именно обязательства обеспечиваются ею, и в каком размере она взыскивается; договорная, при которой стороны сами определяют, за какие нарушения и в каком размере на должника возлагается обязанность уплатить денежную сумму; штрафная, которая применяется при указании на нее в законе; альтернативная, при которой кредитору предоставляется право по усмотрению требовать либо уплаты неустойки, либо возмещения убытков от должника; зачетная, при которой возмещается определенная ее часть, не покрытая неустойкой; исключительная, при которой кредитор лишается права взыскивать с должника убытки.