Подготовлен для системы КонсультантПлюс

100. Надзорная инстанция - это судебная деятельность, осуществляемая в связи с необходимостью пересмотра определений, постановлений суда (судьи, мирового судьи), вступивших в законную силу, по жалобам защитника, потерпевшего и его представителя, законного представителя или близкого родственника лица, в отношении которого рассматривалось уголовное дело, а также по представлению прокурора (вышестоящего прокурора). Она обладает теми же основными чертами, что и кассационная инстанция <26>, за некоторыми исключениями. К примеру, в отличие от кассационного производства дело в порядке надзора может быть рассмотрено неоднократно.

--------------------------------

<26> Об основных чертах кассационного и надзорного производства см. подробнее: [123. С. 429 - 423, 436 - 444].

101. Задачи надзорной инстанции аналогичны задачам стадии кассационного производства.

102. В главе УПК РФ, посвященной надзорному производству, нет упоминания о получении судом надзорной инстанции от сторон дополнительных материалов. Но там не содержится и запрета на представление сторонами, соответственно и законным представителем, таковых. Согласно же п. 3 ч. 2 ст. 437 УПК РФ законный представитель лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, вправе представлять доказательства.

103. Данное обстоятельство позволяет говорить о наличии у него указанного права и на стадии надзорного производства.

104. Производство же следственных действий с целью получения дополнительных материалов, представляемых в надзорную инстанцию, не допускается. Дополнительные материалы подлежат оценке в совокупности со всеми другими доказательствами, имеющимися в деле, и наряду с ними могут быть положены в основу принимаемого решения об отмене постановления суда и направлении дела на новое расследование или новое судебное рассмотрение.

105. Между словами "кассационной" и "надзорной" инстанции в п. 11 ч. 2 ст. 437 УПК РФ, а также в некоторых комментариях [34. С. 685; 35. С. 685] (учебниках, учебных пособиях [6. С. 441; 12. С. 420; 101. С. 587; 144. С. 631 и др.] и иных публикациях [49]) размещен союз "и". В этой связи вполне закономерно возникновение вопроса, что если законный представитель не принял участия в апелляционной инстанции, он не вправе принять участия в кассационной или же в надзорной инстанции? Позволяет ли п. 11 ч. 2 ст. 437 УПК РФ законному представителю принять участие лишь в одной или двух, а не во всех трех этих инстанциях?

106. Если буквально толковать правило п. 11 ч. 2 ст. 437 УПК РФ, в том числе и редакцию абз. 2 п. 11 комментируемого Постановления, то можно сделать не соответствующий идее законодателя вывод, что законный представитель вправе участвовать сразу в трех и только в трех инстанциях. По крайней мере, если он не принял участия в апелляционной или кассационной инстанции, он не имеет права участвовать в надзорной инстанции. Иначе почему законодатель использовал союз "и", а не союз "и (или)", как он, к примеру, поступил, формулируя ч. 1 и 3 ст. 16, ст. 22, п. 5 ч. 2 ст. 29, п. 3 ч. 2 ст. 38, ч. 2 ст. 39 и многие другие статьи УПК РФ?

107. Несмотря на наличие указанных аргументов, мы все же рекомендуем расширительное толкование примененного здесь союза "и". По нашему мнению, законный представитель имеет право участвовать в заседании суда лишь одной или же нескольких из перечисленных тут инстанций. Участие в какой-либо из таковых никак не связано с тем, принимал ли он предварительно участие в предыдущей инстанции. Именно поэтому при совершенствовании редакции ст. 437 УПК РФ нами предлагается союз "и" заменить двумя союзами "и (или)".

108. Помимо тех прав законного представителя, на необходимость обеспечения которых имеется прямое указание в абз. 2 п. 11 комментируемого Постановления, часть 2 ст. 437 УПК РФ предусматривает и другие его возможности. В частности, согласно указанной норме права законный представитель лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, вправе:

1) знать, в совершении какого деяния, запрещенного уголовным законом, уличается представляемое им лицо;

2) участвовать с разрешения следователя в следственных действиях, производимых по его ходатайству или ходатайству защитника представляемого им лица;

3) знакомиться с протоколами следственных действий, в которых он принимал участие, и делать письменные замечания о правильности и полноте сделанных в них записей;

4) по окончании предварительного расследования знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме, в том числе с использованием технических средств, получать копию постановления о прекращении уголовного дела или направлении уголовного дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера;

5) обжаловать действия (бездействие) и решения следователя и (или) прокурора.

109. Но и в ч. 2 ст. 437 УПК РФ приведен неисчерпывающий перечень прав законного представителя. И поэтому мы не можем согласиться с А.Н. Гуевым, который считает, что права законного представителя перечислены в ч. 2 ст. 437 УПК РФ "исчерпывающим образом" [14. С. 628]. Законный представитель лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, наделен существенным числом и иных прав. В этой связи необходимо уточнить, какие еще помимо перечисленных в ч. 2 ст. 437 УПК РФ права имеются у законного представителя, какие на него возложены обязанности и ответственность?

110. Помимо вышеперечисленных прав законный представитель имеет возможность:

1) знать свои права, обязанности и ответственность (ч. 1 ст. 11 УПК РФ);

2) делать заявления, давать показания по делу на родном языке или языке, которым он владеет (ч. 2 ст. 18 УПК РФ);

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно (ч. 2 ст. 18 УПК РФ);

4) приглашать защитника для представляемого им лица (по аналогии с ч. 1 ст. 50 УПК РФ);

5) знать цель и порядок производства следственного действия (если он участвует в таковом) (ч. 5 ст. 164, ч. 10 ст. 166, ч. 1 ст. 189 УПК РФ);

6) его честь и человеческое достоинство не могут быть подвергнуты унижению, а его жизнь и (или) здоровье не могут быть подвергнуты опасности (ч. 1 ст. 9 УПК РФ);

7) не подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ч. 2 ст. 9 УПК РФ);

8) отдыхать один час после допроса продолжительностью четыре часа (ч. 2 ст. 187 УПК РФ);

9) не подвергаться допросу в течение дня общей продолжительностью более 8 часов (ч. 3 ст. 187 УПК РФ);

10) быть уведомленным о применении при производстве следственного действия, в котором он принимал участие, технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ);

11) читать документы, относящиеся к его показаниям (ч. 2 ст. 279 УПК РФ);

12) изготовлять в ходе допроса схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, которые приобщаются к протоколу (ч. 5 ст. 190 УПК РФ);

13) удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие (ч. 6, 7 ст. 166 УПК РФ);

14) дать объяснение причин отказа подписать протокол следственного действия, которое заносится в данный протокол (ч. 2 ст. 167 УПК РФ);

15) собирать письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ);

16) принимать участие в судебном заседании по рассмотрению вопроса о заключении представляемого им лица под стражу (по аналогии с ч. 4 ст. 108 УПК РФ);

17) быть уведомленным о прекращении уголовного дела или направлении его в суд (ч. 3 ст. 439 УПК РФ);

18) обжаловать в кассационном (апелляционном, надзорном) порядке постановление суда, вынесенное в отношении представляемого им лица (ст. 444 УПК РФ);

19) быть извещенным о назначении уголовного дела к слушанию по вопросу прекращения, изменения или продления применения принудительной меры медицинского характера (ч. 3 ст. 445 УПК РФ);

20) реализовывать иные, предоставленные ему законодательством возможности.

111. А.В. Смирнов считает, что у законного представителя лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, имеются иные права - право:

- давать показания;

- иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально;

- знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, ставить вопросы эксперту и знакомиться с заключением эксперта;

- возражать против прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 27 УПК РФ;

- примиряться с потерпевшими, предпринимать действия по заглаживанию причиненного деянием вреда в порядке ст. 25 УПК РФ [133. С. 788; 134. С. 794].

112. Законный представитель лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, обязан:

1) явиться по вызову лица или органа, в производстве которого находится возбужденное уголовное дело или же которому поручено проведение процессуального действия с его участием;

2) заранее уведомить следователя о причинах неявки (по аналогии с ч. 3 ст. 188 УПК РФ);

3) не разглашать без разрешения данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу, если он был об этом заранее предупрежден в установленном ст. 161 УПК РФ порядке;

4) предъявлять по требованию суда используемые им письменные заметки и (или) документы;

5) соблюдать порядок в судебном заседании;

6) подчиняться распоряжениям председательствующего (ст. 258 УПК РФ);

7) в случае его допроса нести ответственность за отказ от дачи показаний, если показания не касаются его самого, его супруга и (или) кого-либо из близких родственников, и за дачу заведомо ложных показаний.

8) следовать иным, предъявляемым к нему УПК РФ требованиям.

113. В случае неисполнения возложенных на законного представителя обязанностей он может быть привлечен к предусмотренной законом ответственности, в том числе при наличии к тому оснований и к уголовной ответственности.

114. Высший орган правосудия нашего государства обязывает нижестоящие суды разъяснять законным представителям лиц, которым назначены принудительные меры медицинского характера, "права инициировать ходатайства об изменении или прекращении применения принудительной меры медицинского характера и участвовать при их рассмотрении на основании статьи 445 УПК РФ". Право заявить соответствующее ходатайство у законного представителя, несомненно, имеется. Оно прямо предусмотрено ч. 1 ст. 445 УПК РФ. Но вот право инициировать ходатайство в УПК РФ отсутствует. Не использовал законодатель при формулировании текста УПК РФ слово "инициировать".

115. Между тем мы не можем безразлично относиться к разъяснению высшего органа правосудия нашего государства. Именно поэтому позволим себе предположить, что Пленум Верховного Суда РФ не считает нарушением закона со стороны законного представителя лица, к которому применены принудительные меры медицинского характера, "обращение" к представителям администрации психиатрического стационара с просьбой о возбуждении перед судом ими ходатайства об изменении или прекращении применения к представляемому им лицу принудительной меры медицинского характера. По меньшей мере законным следует признать инициирование соответствующего ходатайства со стороны самого лица, к которому применены принудительные меры медицинского характера, и (или) его защитника.

116. В абз. 3 п. 11 комментируемого Постановления высший орган правосудия нашего государства разъясняет порядок и обязательные условия, при соблюдении которых судом может быть допрошен законный представитель лица, к которому применены принудительные меры медицинского характера.

117. В ч. 5 ст. 445 УПК РФ говорится о возможности допроса в ходе судебного заседания лица, в отношении которого решается вопрос о прекращении, об изменении или о продлении применения принудительной меры медицинского характера, если это возможно по его психическому состоянию. Но ничего не сказано о том, может ли также быть допрошен его законный представитель. Высший орган правосудия нашего государства путем расширительного толкования данной нормы восполнил данный пробел и пояснил, что у суда при соблюдении определенных условий соответствующая возможность имеется.

118. Несколько слов о том, что такое допрос, о котором идет речь в абз. 3 п. 11, а равно в абз. 4 п. 27 комментируемого Постановления. Допрос свидетеля (а именно в этом качестве допрашивается законный представитель) - это судебное (следственное) действие, в результате которого формируется доказательство, именуемое показаниями свидетеля.

119. Фактическим основанием допроса свидетеля являются данные о том, что лицу может быть что-нибудь известно об обстоятельствах, имеющих отношение к делу. Несомненно, что являющийся родственником лица, к которому применены принудительные меры медицинского характера, его законный представитель обладает подобного рода знаниями.

120. Юридическое основание допроса законного представителя лица, к которому применены принудительные меры медицинского характера, - постановление (определение) суда о допросе данного законного представителя в качестве свидетеля.

121. Общие условия (правила) производства допроса.

А. Согласно п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ свидетель вправе явиться на допрос с адвокатом. Поэтому не исключается возможность явки в судебное заседание вместе со своим адвокатом и законного представителя лица, к которому применены принудительные меры медицинского характера.

По аналогии с положениями, закрепленными в ч. 2 ст. 53 УПК РФ, явившийся на допрос адвокат вправе давать такому свидетелю в присутствии суда краткие консультации, задавать с разрешения суда вопросы допрашиваемому, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе судебного заседания показаний допрашиваемого. Суд может отвести вопросы адвоката, но обязан занести отведенные вопросы в протокол судебного заседания.

Б. Во время допроса задавать наводящие вопросы не допускается.

Наводящими следует считать вопросы, в содержании которых присутствует вариант ответа <27> либо сам ответ. "Строго говоря, наводящим является всякий вопрос, на который может быть дан ответ "да" или "нет", поскольку вся информация уже "заготовлена" в вопросе допрашивающего лица и ее остается лишь подтвердить или опровергнуть" [138. С. 412].

--------------------------------

<27> Аналогичным образом понятие "наводящий вопрос" характеризуют и другие ученые [30. С. 342 и др.].

Наводящими могут быть не только вопросы, содержание которых прямо закреплено в протоколе судебного заседания. Содержание наводящего вопроса может быть и не отражено в протоколе судебного заседания, между тем наличие такого вопроса, позволяет ходатайствовать о признании изложенных в протоколе судебного заседания показаний недопустимыми доказательствами.

В. Допрашиваемый может пользоваться документами и (или) записями (ч. 3 ст. 189 УПК РФ).

Свидетель вправе пользоваться письменными документами (записями) не только в тех случаях, когда его показания относятся к каким-либо данным, которые трудно удержать в памяти, но и в других случаях. Закон не запрещает законному представителю (свидетелю) в спокойной домашней обстановке вспомнить обстоятельства, имеющие отношение к делу, о которых, как он считает, его будут допрашивать, и подготовиться к допросу.

Допрашиваемое лицо при допросе не обязано просить разрешения использовать имеющиеся у него документы (записи). Между тем иногда документы (записи), которыми оно пользуется, бесспорно, содержат в себе данные, которые, если бы допрашиваемое лицо было тем, за кого себя выдает, легко удержать в памяти. В этом случае суд вправе учесть данное обстоятельство при оценке полученного доказательства.

Г. Показания свидетеля записываются от первого лица и по возможности дословно (ч. 2 ст. 190 УПК РФ).

Дословность записи показаний свидетеля предполагает сохранение специфики речи допрашиваемого (формулировки и выражения, свойственные речи допрашиваемого) и отсутствие искажения изложенных им сведений (слов и словосочетаний).

Если в показаниях встречаются местные, не общепринятые выражения, наименования или специальные термины, их следует разъяснить в протоколе с тем, чтобы любому лицу, в последующем знакомящемуся с данной информацией, было понятно, о чем на допросе велась речь.

Нет необходимости вносить в протокол повторения или путаные показания, которые в дальнейшем допрашиваемый уточнил, а также жаргонизмы (диалекты) и нецензурные выражения. Если же специфика обстоятельств, выясняемых у лица, требует фиксации нелитературных выражений, их рекомендуется записывать в скобках и разъяснять их истинное значение.

Д. В протоколе судебного заседания фиксируются не только устные показания, но и графическая информация. В процессе допроса могут быть изготовлены схемы, чертежи, рисунки, диаграммы и представляться доказательства (ч. 5 ст. 190 УПК РФ). Этот факт должен найти отражение в протоколе следственного действия.

Законодатель не определил формы изготовления схем, чертежей, рисунков, диаграмм, а также перечень средств, с помощью которых они могут быть изготовлены. Поэтому любая прямо не запрещенная законом форма изготовления приемлема. То же самое можно сказать и о средствах изготовления схем, чертежей, рисунков, диаграмм.

Все и каждый изготовленный в процессе допроса подобного рода объект имеет назначение - уточнение данных допрашиваемым показаний, поэтому он должен быть по возможности <28> вверху озаглавлен и подписан допрашиваемым. Закон требует приобщать его к протоколу судебного заседания, о чем в последнем делается соответствующая запись. Если подобных источников графической информации несколько, они нумеруются, о чем также указывается в протоколе судебного заседания. Процедура приобщения объекта к протоколу ограничивается указанными записями и не требует вынесения специального постановления или иного какого-либо процессуального документа.

--------------------------------

<28> Почему "по возможности"? Да потому, что к такого рода объектам следует относить и, к примеру, изготовленную допрашиваемым скульптором скульптуру. Подобного рода объект иногда нельзя подписать.

Е. Продолжительность допроса не может превышать 8 часов с одним часовым перерывом после первых 4 часов непрерывного допроса. При наличии медицинских противопоказаний максимальная продолжительность допроса на основании заключения врача может быть сокращена (ст. 187 УПК РФ). Допрос осуществляется непрерывно, когда в процессе допроса не было официально объявлено перерыва, который бы имел конкретную продолжительность.

Вышеуказанные 4 часа начинают течь с момента, когда суд приступил к удостоверению личности допрашиваемого, либо с начала допроса, после того как закончилось время объявленного перерыва в таковом. Опять же заканчиваться 4 часа могут объявлением перерыва или же объявлением об окончании допроса.

122. На суде не лежит обязанности обеспечить допрашиваемому во время перерыва в допросе отдых и прием пищи. Суд обязан лишь объявить перерыв и в течение такового не отрывать допрашиваемого от того, чем он в этот перерыв будет заниматься. Каким образом допрашиваемый решит потратить отведенное на перерыв время, это его дело. Ему решать, как им представляется понятие "отдых". Единственное ограничение здесь таково - отдых не может представлять собой противоправное деяние. В пределах же законодательных дозволений отдых может быть осуществлен в любой форме.

123. Специальные, закрепленные в абз. 3 п. 11 комментируемого Постановления условия (правила) допроса в качестве свидетеля законного представителя лица, к которому применены принудительные меры медицинского характера:

- Пленум Верховного Суда РФ требует получать согласие от законного представителя лица, к которому применены принудительные меры медицинского характера, на его допрос в качестве свидетеля;

- допрос может быть только в связи с вынесением постановления (определения) о производстве данного судебного действия;

- законному представителю лица, к которому применены принудительные меры медицинского характера, разъясняются права, указанные в ч. 4 ст. 56 УПК РФ;

- законный представитель предупреждается об уголовной ответственности только за дачу заведомо ложных показаний.

124. Проанализируем каждое из приведенных положений в отдельности. Высший орган правосудия нашего государства требует получения от законного представителя лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, согласия на его допрос в качестве свидетеля. В законе данного требования не закреплено. Да, действительно, близкие родственники могут быть законными представителями лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера. И они согласно п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ вправе отказаться от дачи показаний против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников. Но законными представителями лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, могут быть не только близкие родственники.

125. Допущенные к участию в уголовном процессе в качестве законного представителя лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, сотрудники органов опеки и попечительства также могут располагать информацией, имеющей значение для уголовного дела. Допрос таковых в качестве свидетеля без получения на то от них согласия не нарушает норм права, хотя буквально и противоречит анализируемому разъяснению Пленума Верховного Суда РФ.

126. Исходя из смысла первого предложения абз. 3 п. 11 комментируемого Постановления, допрос законного представителя лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, в качестве свидетеля возможен только после вынесения судом постановления (определения) о допросе данного законного представителя в качестве свидетеля. В рассматриваемом процессуальном документе должны быть отражены основания допроса и факт соблюдения обязательных условий такового. Соответственно в нем суд должен сослаться на доказательства, указывающие на то, что законному представителю могут быть известны обстоятельства, имеющие значение по делу, и отразить факт наличия согласия (заявления соответствующего ходатайства) законного представителя на производство его допроса.

127. В начале допроса в качестве свидетеля законному представителю лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, разъясняются права, указанные в ч. 4 ст. 56 УПК РФ. А именно право свидетеля:

1) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ. При согласии свидетеля дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний;

2) давать показания на родном языке или языке, которым он владеет;

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно;

4) заявлять отвод переводчику, участвующему в его допросе;

5) заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда;

6) являться на допрос с адвокатом в соответствии с ч. 5 ст. 189 УПК РФ;

7) ходатайствовать о применении мер безопасности, предусмотренных ч. 3 ст. 11 УПК РФ.

128. Первое из перечисленных прав предопределено закрепленным в ст. 51 Конституции РФ положением. Согласно ст. 51 Конституции РФ "никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется законом. Законом могут устанавливаться и иные случаи освобождения от обязанности давать показания". Развитие данной нормы права нашло свое отражение и в уголовном праве. В примечании к ст. 308 УК РФ отмечено, что лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих <29> близких родственников, а соответственно в примечании к ст. 316 УК РФ - что лицо не подлежит уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство преступления, совершенного его супругом или близким родственником.

--------------------------------

<29> В части употребления слова "своих" применительно к близким родственникам примечание к ст. 308 УК РФ существенно сужает закрепленный в ст. 51 Конституции РФ (п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ) круг лиц, в отношении которых лицо вправе отказаться давать свидетельские показания.

129. Итак, в п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ закреплено право свидетеля "отказаться" свидетельствовать против близких родственников. Такой "отказ свидетельствовать" может быть выражен как в действиях (направление соответствующего письменного уведомления, устное сообщение после явки на допрос и т.п.), так и в бездействии (молчит, не отвечает на поставленные вопросы). Любое действие (бездействие), следствием которого явилось неполучение судом (судьей) от конкретного свидетеля соответствующих сведений, последовательно расценивать, как "отказ" последнего "от свидетельствования".

130. Теперь попробуем выяснить, что это - свидетельствовать "против" кого-либо? Лицо свидетельствует "против" какого-либо человека, когда в его показаниях имеется информация о причастности человека, "против" которого даются показания, к совершению преступления <30>. Причем безразлично, о каком преступлении идет речь, о том, которое расследуется (рассматривается), или об ином общественно опасном деянии. Исследуемое правило закреплено не только в УПК РФ, но и в Конституции РФ, поэтому рекомендуется максимально расширительное его (конституционно-правовое) толкование - лицо вправе отказаться отвечать на задаваемый судом (судьей) вопрос и в тех случаях, когда он прямо или косвенно <31> касается его (лиц, указанных в п. 4 ст. 5 УПК РФ) причастности к совершению правонарушения, не являющегося преступлением и даже общественно опасным деянием. А.В. Смирнов еще более широко толкует рассматриваемое положение. По его мнению, оно "распространяется и на сведения о любых других фактах, которые могут прямо или косвенно, непосредственно или опосредованно быть использованы против интересов указанных лиц" [128. С. 155].

--------------------------------

<30> Так максимально узко толкуется рассматриваемое положение некоторыми учеными [6. С. 88].

<31> О косвенном свидетельствовании см. подробнее: [16. С. 81 - 85].