Подготовлен для системы КонсультантПлюс
.docx178. Специальным основанием отстранения законного представителя от участия в уголовном процессе является уклонение от участия в деле в качестве законного представителя. Причем формы уклонения могут быть различными. Уклонение может выражаться как в активном противодействии требованию следователя (дознавателя и др.) и (или) суда (судьи), так и в простом его игнорировании. В любом случае уклонение следует считать бездействием, так как это невыполнение законным представителем возложенной на него законом обязанности.
179. В то же время уклонение может иметь место только в случае наличия у законного представителя реальной возможности явиться к следователю (дознавателю и др.) и (или) в суд (к судье). Если повестку он получил несвоевременно или законный представитель из-за болезни не в состоянии прибыть к следователю (дознавателю и др.) и (или) в суд (к судье) и обеспечить явку самого лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, законный представитель не уклоняется от участия в деле в качестве законного представителя. Он не в состоянии реализовать соответствующий статус. По смыслу заложенной в п. 11 комментируемого Постановления основной идеи данное обстоятельство также может быть основанием "отстранения" законного представителя от участия в уголовном процессе.
180. И еще одно уточнение. Недопустимо привлечение к участию в деле в качестве законных представителей лиц, которые совершили преступление (причастны к совершению общественно опасного деяния) совместно с лицом, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, а также лиц, которым причинен вред данным запрещенным уголовным законом деянием.
181. Не могут быть законными представителями обвиняемые и потерпевшие по тому же уголовному делу. То обстоятельство, что не доказано совершение, к примеру, отцом и сыном совместно преступления (общественно опасного деяния), но они являются обвиняемыми по одному и тому же многоэпизодному делу (отец участвовал в совершении одного преступления, а сын другого), является основанием, не позволяющим допустить отца в качестве законного представителя сына.
182. Причем под совместным совершением преступления мы подразумеваем не только собственно различные формы соучастия, но и укрывательство преступления. Думается, отстранению от участия в уголовном процессе в качестве законного представителя подлежит и, например, родитель, который совершил аналогичное (из того же объекта) преступление как непосредственно перед совершением лицом, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, такового, так и вслед за ним. Допустим, отец узнал, что сын ночью залез в коттедж и взял оттуда магнитофон, так как в доме никого не было. Если отец после этого тоже залез в тот же коттедж и украл оттуда что-либо, он совершил преступление не совместно с сыном, однако вряд ли будет правильным решение о допуске его в качестве законного представителя его ребенка.
183. Потерпевший по делу, по которому осуществляется производство о применении принудительной меры медицинского характера, не вправе быть законным представителем лица, в отношении которого это производство ведется. Под потерпевшим здесь следует понимать не только лиц, в отношении которых вынесено постановления (определение) о признании потерпевшим. Полагаем, что и в том случае, когда постановление по тем или иным причинам вынесено не было, однако лицу преступлением причинен физический, имущественный или моральный вред, такой пострадавший не может быть допущен в качестве законного представителя лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера.
184. И еще один нюанс. Родителю в случае гибели его ребенка переходят права потерпевшего (ч. 8 ст. 42 УПК РФ). Соответственно, например, если, к примеру, один ребенок убил другого (своего родного брата или сестру), его отец (мать) не может быть законным представителем лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера.
185. В п. 4 ст. 5 УПК РФ, о которой упоминает высший орган правосудия нашего государства в абз. 4 п. 11 комментируемого Постановления, дано определение понятию "близкие родственники". С точки зрения уголовно-процессуального закона таковыми являются только родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки, а также супруг (супруга), несмотря на то, что в других отраслях права к числу таковых обычно не относится, как минимум, супруг (супруга).
186. Согласно ст. 10 Семейного кодекса РФ супругами признаются мужчина и женщина со дня государственной регистрации заключенного между ними брака в органах записи актов гражданского состояния [61]. Супругами они перестают быть с момента прекращения заключенного между ними брака. Причем брак, расторгаемый в органах записи актов гражданского состояния, прекращается со дня государственной регистрации расторжения брака в книге регистрации актов гражданского состояния, а при расторжении брака в суде общей юрисдикции - со дня вступления решения суда в законную силу (ч. 1 ст. 25 Семейного кодекса РФ).
187. О понятии "лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера" см. также комментарий к п. 4 настоящего Постановления.
188. О понятии "интересы" см. также комментарий к п. 6 настоящего Постановления.
189. О понятии "доказательство" см. комментарий к п. 10 настоящего Постановления.
190. См. также комментарии к п. 4, 10, 26 настоящего Постановления.
Комментарий к пункту 12
1. Не в производстве о применении принудительных мер медицинского характера участие защитника является обязательным с момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы, а в производстве о применении принудительных мер медицинского характера участие защитника является обязательным. Это, во-первых. В-вторых, само производство о применении принудительных мер медицинского характера начинает осуществляться с момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы. Именно поэтому с указанного момента и возникает у следователя (суда) обязанность обеспечить лицо, в отношении которого названное особое производство реализуется, защитником.
2. В производстве о применении принудительных мер медицинского характера с определенного момента, который мы рассмотрим далее, участие защитника является обязательным. Но кто обязан обеспечить данное участие, в ст. 438 УПК РФ об этом ничего не сказано. Не дает прямого ответа на данный вопрос и высший орган правосудия нашего государства в комментируемом Постановлении. Наверное, поэтому во многих источниках, комментирующих содержание ст. 438 УПК РФ [34. С. 686 - 687; 35. С. 686 - 687; 36. С. 699 и др.], а равно в учебной литературе, посвященной анализируемой специфике производства о применении принудительных мер медицинского характера [12. С. 420 - 421; 13. С. 48; 39. С. 585; 136. С. 143; 150. С. 495 и др.], по данному поводу также не содержится каких бы то ни было разъяснений. Хотя следует признать, что иногда в них речь идет о следователе [6. С. 441; 125. С. 181], прокуроре [114. С. 909] и суде [2. С. 1135; 14. С. 628; 146. С. 544; 149. С. 606 и др.] (об органе предварительного расследования и суде [132. С. 657; 137. С. 250]).
3. Между тем не только следователь вправе назначать производство судебно-психиатрической экспертизы и соответственно обязан обеспечить лицо, в отношении которого таковая назначена, защитником. Помимо следователя такая обязанность возложена на всех других должностных лиц, в производстве которых находится уголовное дело о применении принудительных мер медицинского характера и которые по этому делу принимают процессуальные решения (производят процессуальные действия). К таковым следует отнести по крайней мере также руководителя следственного органа, руководителя и члена следственной группы, а равно суд.
4. В соответствии с ч. 2 ст. 39 УПК РФ руководитель следственного органа, производящий предварительное следствие самостоятельно (ч. 2 ст. 39 УПК РФ), обладает процессуальным статусом следователя. В такой ситуации на него возлагаются все те обязанности, которые имеются у лица, осуществляющего предварительное расследование. Соответственно в рассматриваемом случае он тоже будет обязан обеспечить лицо, в отношении которого назначена судебно-психиатрическая экспертиза, защитником.
5. Руководитель (член) следственной группы вправе участвовать в следственных действиях, осуществляемых другими следователями, лично производить следственные действия и принимать решения по уголовному делу в порядке, установленном УПК РФ (ч. 5 ст. 163 УПК РФ). Соответственно и на указанных субъектов уголовного процесса возлагается анализируемая нами обязанность.
6. В соответствии со ст. 283 УПК РФ суду предоставлено право назначения судебной экспертизы. На суд, так же, как и на следователя, ч. 3 ст. 51 УПК РФ возлагает обязанность назначения защитника, если в случаях обязательного его участия в уголовном деле защитник не приглашен самим подозреваемым (обвиняемым <35> и др.), его законным представителем <36>, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого (обвиняемого и др.).
--------------------------------
<35> О понятии и процессуальном статусе обвиняемого см. подробнее: [119].
<36> О понятии и процессуальном статусе законного представителя лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера см. подробнее: [122].
7. Вопрос возникает лишь с дознавателем (начальником подразделения дознания). Может ли дознаватель, а значит и начальник подразделения дознания, исходя из предоставленных ему ч. 2 ст. 40.1 УПК РФ аналогичных прав, принять решение (вынести постановление) о назначении судебно-психиатрической экспертизы? Ведь только если у него есть такое право, на него может быть возложена обязанность обеспечения участия защитника в уголовном процессе в рассматриваемом здесь случае.
8. Данный вопрос имеет место в связи с тем, что согласно ч. 1 ст. 434 УПК РФ досудебная часть производства о применении принудительной меры медицинского характера осуществляется в рамках предварительного следствия. Предварительное же следствие дознаватели не осуществляют. Но они могли до его начала в порядке ст. 157 УПК РФ осуществлять неотложные следственные действия (принимать процессуальные решения). Перечень таковых законодателем не ограничен и поэтому нельзя отрицать возможности назначения дознавателем (начальником подразделения дознания) судебно-психиатрической экспертизы в том случае, если производство этого следственного действия носило неотложный характер. Когда же дознавателем (начальником подразделения дознания) было вынесено соответствующее постановление, то одновременно с вынесением этого процессуального документа у него должна была появиться обязанность обеспечить участие в уголовном процессе защитника. Эта обязанность у него появится в связи с содержанием закрепленного в ст. 438 УПК РФ требования.
9. Следует также вспомнить предусмотренное п. 6 ч. 4 ст. 223.2 УПК РФ право руководителя группы дознавателей принимать решение о направлении обвиняемого в психиатрический стационар для производства судебно-психиатрической экспертизы, за исключением случаев, предусмотренных п. 3 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Данное право позволяет говорить, что и у указанного субъекта уголовного процесса имеется обязанность обеспечить лицо, в отношении которого им назначена судебно-психиатрическая экспертиза, защитником.
10. Итак, при определенных обстоятельствах закрепленная в ст. 438 УПК РФ обязанность обеспечения лица, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы, защитником может распространяться на:
- следователя;
- руководителя следственного органа;
- руководителя следственной группы;
- члена следственной группы;
- начальника подразделения дознания;
- дознавателя;
- руководителя группы дознавателей;
- суд.
11. С момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы, если защитник ранее не участвовал в данном уголовном деле, участие защитника обязательно - требует законодатель и вторит за ним Пленум Верховного Суда РФ. Под участием здесь понимается реализация предоставленных УПК РФ полномочий (прав, обязанностей и ответственности) и самого назначения защитника в уголовном процессе.
12. Прав у защитника душевнобольного ничем не меньше, чем у защитника подозреваемого (обвиняемого) [2. С. 1135; 28. С. 885; 114. С. 909; 148. С. 737 и др.]. Однако не всеми из них он пользуется. Несомненно, многие из прав, как, к примеру, возможность встреч с душевнобольным наедине, используются лишь в период просветлений, имеющих место в больном сознании лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние.
13. В этот же период (период улучшения состояния его психического здоровья) защитник может выяснять мнение подзащитного по поводу направлений осуществляемой им защиты [146. С. 544]. Во всех других случаях защитник соотносит свои действия по оказанию юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, с установками, исходящими от законного представителя его подзащитного. Выступающий в уголовном процессе в качестве защитника адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" [139]). Хотя следует признать, что, несмотря на содержание п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", некоторые ученые считают возможным утверждать, что "защитник не связан позицией, которую занял в деле законный представитель" [146. С. 544].
14. И еще об одной особенности реализации защитником лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, своего правового статуса. Помимо права знакомиться по окончании предварительного следствия со всеми материалами уголовного дела у защитника во время производства о применении принудительных мер медицинского характера есть и соответствующая обязанность. Законный представитель может отказаться от ознакомления с материалами уголовного дела, а защитник такой возможности не имеет. В целях обеспечения невменяемому права на защиту следователь должен принять все возможные со своей стороны меры, вплоть до замены адвоката, в целях того, чтобы защитник лица, в отношении которого осуществляется производство о применении принудительных мер медицинского характера, ознакомился с материалами уголовного дела.
15. Полный же перечень прав такого защитника следующий. Защитник лица, в отношении которого осуществляется производство о применении принудительных мер медицинского характера, вправе:
1) знать свои права и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК РФ);
2) делать заявления, давать консультации и т.п. на своем родном языке или языке, которым он владеет;
3) пользоваться услугами переводчика;
4) представлять доказательства.
Защитник вправе представлять предметы и (или) документы, имеющие значение для уголовного дела. Представленные им справки о проведенном исследовании, объяснения опрошенных лиц могут быть приобщены к материалам уголовного дела как "иной документ";
5) заявлять ходатайства, в том числе о прекращении или изменении применения к подзащитному лицу принудительной меры медицинского характера (ч. 1 ст. 445 УПК РФ);
6) заявлять отводы любому из лиц, перечисленных в статьях 61 - 72 УПК РФ;
7) приносить жалобы на действия (бездействие) и (или) решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;
8) иметь с подзащитным свидания наедине и конфиденциально без большего, чем предусмотрено в ч. 4 ст. 92 УПК РФ, ограничения их числа и продолжительности. Защитнику должна быть предоставлена возможность свидания с подзащитным до первых допросов последнего. Свидания подзащитного с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику правоохранительных органов видеть их, но не слышать;
9) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, знакомиться с материалами, на основании которых принимаются судебные решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, если эти решения затрагивают права и (или) свободы подзащитного [103], выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;
10) получить копию постановления о направлении уголовного дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера (ч. 6 ст. 439 УПК РФ);
11) участвовать в предварительном слушании;
12) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, надзорной инстанций, при возобновлении дел ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;
13) участвовать в исследовании доказательств во время судебного следствия;
14) знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания;
15) обжаловать постановление суда в кассационном порядке (ст. 444 УПК РФ);
16) знать о принесенных по делу жалобах и (или) протестах, знакомиться с содержанием таковых, когда таковые касаются их интересов, и подавать на них возражения;
17) представлять суду, рассматривающему уголовное дело в кассационном, порядке дополнительные материалы;
18) при рассмотрении уголовного дела в кассационном, надзорном порядке, а равно ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств после доклада судьи (прокурора) дать свои устные объяснения;
19) быть извещенным о назначении к слушанию вопроса о прекращении, изменении или продлении применения к подзащитному принудительной меры медицинского характера (ч. 3 ст. 445 УПК РФ);
20) принять участие в судебном заседании по рассмотрению вопроса о прекращении, изменении или продлении применения к подзащитному принудительной меры медицинского характера (ч. 4 ст. 445 УПК РФ).
16. Участвуя в следственном действии, он также вправе:
1) быть уведомленным о применении технических средств;
2) знакомиться с протоколами следственных действий, в которых он принимал участие;
3) требовать внесения в протокол следственного действия поправок;
4) требовать дополнения протоколов следственных действий, в которых он лично принимал участие, и внесения в них уточнений;
5) удостоверять правильность записи показаний в протоколе того следственного действия, в котором он принимал участие.
17. В случае назначения и производства судебной экспертизы он вправе:
1) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;
2) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;
3) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении;
4) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;
5) присутствовать с разрешения следователя (дознавателя и др.) при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;
6) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта (ст. 198 УПК РФ) <37>.
--------------------------------
<37> О наличии у защитника прав, связанных с назначением судебной экспертизы, пишут и другие ученые [10. С. 869].
18. Специфические права защитника:
1) знать, какое запрещенное уголовным законом деяние считается, что совершил его подзащитный;
2) при наличии к тому оснований заявлять самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК РФ);
3) собирать доказательства путем получения предметов, документов и (или) иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и (или) организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии (ч. 3 ст. 86 УПК РФ);
4) привлекать специалиста;
5) участвовать в допросе подзащитного, если таковой производится, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подзащитного либо по его ходатайству и (или) ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК РФ;
6) давать в присутствии следователя во время производства следственного действия своему подзащитному краткие консультации по вопросам, касающимся предмета оказываемой им юридической помощи;
7) в случае его участия в допросе, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, которые обязательно заносятся в протокол, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе допроса;
8) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подзащитного, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться последнему;
9) участвовать в прениях сторон;
10) быть допущенным к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения специальных проверочных мероприятий, если он участвует в уголовном процессе, связанном с подобного рода сведениями (ч. 1 ст. 21.1 Закона РФ "О государственной тайне");
11) использовать иные не запрещенные УПК РФ средства и (или) способы защиты.
19. На защитника лица, в отношении которого осуществляется производство о применении принудительных мер медицинского характера, кроме того, возлагаются обязанности:
1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы подзащитного всеми не запрещенными законодательством РФ средствами;
2) исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации (ч. 1 ст. 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации");
3) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела;
4) соблюдать порядок в судебном заседании;
5) подчиняться распоряжениям председательствующего (ст. 258 УПК РФ);
6) не отказываться от принятой на себя защиты лица, в отношении которого осуществляется производство по применению принудительных мер медицинского характера;
7) не разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и (или) оказанием другой юридической помощи;
8) иные обязанности.
20. Защитник, о котором идет речь в п. 12 комментируемого Постановления, это физическое лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ и иным законодательством порядке защиту прав и (или) законных интересов подозреваемых, обвиняемых, а также не являющихся таковыми лиц, подозреваемых в совершении преступления и (или) совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости <38>, путем оказания им юридической помощи в уголовном процессе.
--------------------------------
<38> В дальнейшем для краткости, если иное специально не оговорено, весь круг возможных подзащитных в уголовном процессе будем именовать "подозреваемые (обвиняемые и др.)". Под термином "и др." будем подразумевать не являющихся подозреваемыми или же обвиняемыми, "лиц, подозреваемых в совершении преступления" (о которых упоминается в ч. 3 ст. 49 УПК РФ), и не являющихся ни подозреваемыми, ни обвиняемыми лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости.
21. В первом предложении п. 12 комментируемого Постановления термин "защитник" употреблен дважды. Приведенное выше понятие защитника в полной мере распространимо в большей степени на второй из этих случаев. Когда же законодатель говорит об обязательном участии защитника с момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы, он имеет в виду две группы защитников. С одной стороны, защитников лиц, которые ранее имели права воспользоваться помощью защитника, с другой - защитников лиц, кто до этого не имел соответствующего права.
22. К последним относятся лица, не являющиеся подозреваемыми или обвиняемыми. Потому что если на момент вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы оно уже обладало статусом подозреваемого (обвиняемого), то защитник имел возможность принять участие в предварительном расследовании до вынесения указанного постановления. В этом случае п. 12 настоящего Постановления разъясняет, когда наступает момент, с которого в обязательном порядке в уголовном процессе должен участвовать защитник.
23. Формулировка п. 12 комментируемого Постановления позволяет утверждать, что ее правила распространяются на все возможные факты вынесения следователем (дознавателем и др.) постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. Соответственно они касаются и тех случаев, когда таковое выносится в отношении лица, не наделенного статусом подозреваемого (обвиняемого), иначе говоря, не субъекта уголовного процесса, который и до вынесения рассматриваемого постановления обладал правом пользоваться помощью защитника. Такое лицо наделяется правом иметь защитника с момента вынесения постановления о назначении в отношении его судебно-психиатрической экспертизы. Одновременно на следователя (дознавателя и др.) возлагается обязанность обеспечить осуществление защиты рассматриваемого лица адвокатом, выступающим в качестве защитника в уголовном процессе.
24. Второе правило, которое следует из содержания первого предложения п. 12 настоящего Постановления, касается случаев, когда у лица, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы, еще до оформления названного процессуального документа имелось право пользоваться помощью защитника. Право у него было. Но обязанности привлечения к участию в предварительном расследовании защитника на следователя (дознавателя и др.) могло не быть возложено. Что мы имеем в виду? Мы обращаем внимание правоприменителя на то обстоятельство, что все лица, наделенные правом пользоваться помощью защитника, сами дополнительно могут быть разделены на два вида: