Подготовлен для системы КонсультантПлюс

43. Теперь приступим к анализу каждого из названных в п. 2 ч. 2 ст. 437 УПК РФ термина. "Ходатайство", о котором здесь идет речь - это адресованная следователю, суду (судье) просьба законного представителя лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, о выполнении определенного процессуального (розыскного) действия и (или) принятии процессуального решения <19>, за исключением заявления об отводе.

--------------------------------

<19> Аналогично понятие "ходатайство" понимается и другими процессуалистами [127. С. 79].

44. Порядок заявления ходатайств урегулирован главой 15 УПК РФ.

45. Отвод в анализируемом контексте - это требование об устранении следователя, суда (судьи), секретаря судебного заседания, переводчика, эксперта, специалиста, защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца и (или) гражданского ответчика от участия в уголовном судопроизводстве.

46. Порядок заявления отвода урегулирован главой 9 УПК РФ. Законный представитель вправе заявить отвод любому из вышеуказанных участников процесса. А при наличии к тому фактических оснований заявленный отвод должен быть удовлетворен.

47. Исходя из разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, а равно содержания п. 3 ч. 2 ст. 437 УПК РФ, законному представителю лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, суд обязан обеспечить возможность "представлять доказательства". С учетом же того, что представить таковые невозможно, предварительно их не собрав, последовательно сделать вывод, что анализируемому субъекту уголовного процесса предоставлено также право, предусмотренное ч. 2 ст. 86 УПК РФ, - право собирать и представлять письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. На наличие указанного права у законного представителя лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, указывают и другие процессуалисты [34. С. 684; 35. С. 684]. И реализация этого права, думается, должна быть обеспечена судом.

48. Закон не содержит перечня и соответственно правил производства законным представителем лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, действий, направленных на собирание, так же, как и на представление письменных документов и (или) предметов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Уголовно-процессуальным законом РФ урегулирована лишь процедура производства следственных (судебных) действий. Но следственные (судебные) действия законный представитель производить не вправе.

49. Именно поэтому, если при собирании законным представителем лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, документов (предметов) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств не были нарушены установленные законодательством запреты, этот вид деятельности нельзя признать осуществленным с нарушением требований УПК РФ. После этого полученный законным представителем имеющий отношение к уголовному делу письменный документ и (или) предмет должен быть вовлечен в уголовное судопроизводство в порядке, предусмотренном УПК РФ. Вовлечение такого документа (предмета) может быть осуществлено по крайней мере тремя путями:

- в порядке предполагаемого ч. 2 ст. 86 УПК РФ получения документа (предмета), представленного для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства;

- в процессе производства следственного (судебного) действия;

- путем осуществления предусмотренных УПК РФ непроцессуальных способов собирания доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК РФ).

50. Самостоятельной разновидностью "действий в процессе собирания доказательств" называют заявление ходатайств о допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий [26. С. 184 и др.]. Таким полномочием действительно наделены законные представители (ст. 159 УПК РФ). Однако, заявляя соответствующее ходатайство, они просят о собирании доказательств, но не представляют и даже не собирают таковые. Собирание доказательств в предложенной ситуации может быть осуществлено только после удовлетворения их ходатайства. Причем собиранием доказательств будет заниматься не законный представитель, а следователь (суд).

51. А теперь приступим к анализу предусмотренного законом для законного представителя вида вовлечения собранных им документов (предметов) в процесс доказывания, именуемого в п. 3 ч. 2 ст. 437, а также в ч. 2 ст. 86 УПК РФ представлением доказательств <20>.

--------------------------------

<20> Характеристику двух других видов вовлечения в уголовный процесс документов (предметов) в качестве доказательств см. подробнее: [121].

52. Представление документов (предметов) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательства может осуществляться в любых не запрещенных законом формах. Это может быть как передача, так и вручение, пересылка вышеуказанных предметов (документов) следователю, в суд. Законодатель не определил, оформляется ли документ, закрепляющий факт получения представленного предмета (документа). Соответственно, если таковой не был составлен, нельзя признать представление, осуществленным с нарушением требований УПК РФ. Между тем нами рекомендуется все же составлять процессуальный документ по правилам, аналогичным порядку протоколирования следственного действия, где и фиксировать факт, ход и результаты получения представленного законным представителем предмета (документа).

53. Некоторые требования к отдельным способам представления документов (предметов) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательства определены ведомственными нормативными актами. Так, согласно § 6 Инструкции о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15 в случае представления предметов, документов, ценностей или иного имущества, имеющего значение вещественного доказательства либо изъятого из свободного обращения, а равно подлежащего конфискации или аресту для обеспечения возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, или исполнения приговора суда о конфискации, составляется протокол в соответствии со ст. 86 и 166 УПК РФ. При этом следователь обязаны допросить лицо, представившее названные объекты, о времени, месте и других обстоятельствах их обнаружения, приобретения и хранения [23].

54. Наличие у законного представителя лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, права представлять предметы и (или) документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательства предполагает возложение на следователя (суд) обязанности получать и приобщать к уголовному делу представленные законным представителем объекты [22. С. 165; 40. С. 255]. Без обязанности нет права. Именно поэтому мы и утверждаем наличие у следователя (суда) соответствующей обязанности. Именно поэтому высший орган правосудия нашего государства и требует от нижестоящих судов "обеспечить законному представителю возможность... представлять доказательства".

55. Аналогичное, но несколько иное видение данного вопроса приведено в работе И.Б. Михайловской. Она также указывает на наличие у "лица (органа), в чьем производстве находится дело" обязанности, но обязанности не приобщить документ (предмет) к материалам уголовного дела, а "разрешить заявленное ходатайство" [50. С. 148]. Подразумевается ходатайство о приобщении предмета (документа) к уголовному делу в качестве доказательства <21>.

--------------------------------

<21> Данное ходатайство анализируется и в других работах [41. С. 218; 142. С. 146].

56. Почему нам такой подход представляется небезупречным? Потому что п. 3 ст. 437 УПК РФ предоставил законному представителю право представлять доказательства (вернее было бы написать - письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств), а не ходатайствовать о приобщении таковых. Возложенная на следователя (суд) обязанность разрешения ходатайства обусловлена не правом, предусмотренным ч. 2 ст. 86, п. 3 ч. 2 ст. 437 УПК РФ, а правом, предусмотренным другой статьей УПК РФ. Так, согласно ч. 1 ст. 119 УПК РФ законный представитель вправе заявить ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Вот это право напрямую связано с обязанностью рассмотрения и разрешения ходатайства. Право же представлять письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств должно, по нашему разумению, влечь за собой обязанность получать таковые именно для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Если же у следователя (суда) имеется обязанность получать объект для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства, то последовательно заявить, что на него возложена также обязанность осуществить указанную деятельность (приобщить представленный объект к уголовному делу в качестве доказательства).

57. Из наших рассуждений видно, что в рассматриваемом п. 3 ч. 2 ст. 437 УПК РФ и, соответственно, в праве, о котором упоминается в абз. 2 п. 11 комментируемого Постановления, речь идет не собственно о "доказательствах" как о единстве сведений, имеющих значение для уголовного дела, и их уголовно-процессуального источника <22>.

--------------------------------

<22> О понятии "доказательство" см. подробнее: [121].

58. Под доказательством здесь скорее понимается обладающий свойством относимости письменные документ и (или) предмет. Именно такой, пока еще не являющийся доказательством по уголовному делу объект представляется законным представителем следователю (суду) для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства.

59. Соответственно, уголовно-процессуальным доказательством будет располагать не законный представитель, а уже следователь (суд).

60. Суд обязан обеспечить законному представителю также право обжаловать решения суда. Между тем у законного представителя имеется более широкое право. Согласно п. 8 ч. 2 ст. 437 УПК РФ законный представитель вправе "обжаловать действия (бездействие) и решения следователя, прокурора и суда".

61. Право, закрепленное в п. 8 ч. 2 ст. 437 УПК РФ, следует разъяснить подробнее. Оно касается "обжалования" действия (бездействие) и решения следователя, прокурора и суда.

62. "Обжалование" осуществляется в соответствии с правилами, закрепленными в главах 16, 43 - 45 УПК РФ. Под термином "обжалование" понимается любая приемлемая для уголовного процесса, а значит, не противоправная форма доведения жалобы до сведения компетентного на ее рассмотрение органа (должностного лица). Обычно обжалование осуществляется путем передачи жалобы через следователя (дознавателя и др.) или же через суд (судью), направления почтой, нарочным или непосредственно законным представителем (лицом, которое ранее выступало в качестве законного представителя) таковой в канцелярию учреждения, где есть орган (должностное лицо), уполномоченный на ее разрешение. Например, в канцелярию территориального подразделения Следственного комитета РФ при обжаловании действия (бездействия) и (или) решения следователя названного учреждения.

63. Нельзя признать незаконным, а значит, не порождающим возникновения обязанности рассмотреть жалобу принесение таковой путем личного устного информирования соответствующего (компетентного разрешать жалобу) должностного лица, например, во время личной беседы с ним заявителя, ранее принимавшего участие в производстве процессуального действия в качестве законного представителя. Но и в этом случае со слов рассматриваемого субъекта уголовного процесса будет составлен письменный документ, в котором отражаются основные моменты, на которых последний акцентирует внимание в своей жалобе.

64. Обжалование осуществляется путем принесения жалобы. В последней должно быть указано конкретное действие (бездействие) и (или) решение <23>, которое законным представителем обжалуется.

--------------------------------

<23> Некоторые ученые забывают о том, что обжалованию может быть подвергнуто и решение [34. С. 685; 35. С. 685].

65. Законом не предусмотрена обязательная структура такой жалобы. Однако в ней рекомендуется отражать следующие сведения:

1) наименование учреждения, должность, а если законному представителю известны, то и фамилия, инициалы лица, которому жалоба адресуется;

2) наименование процессуального документа - "жалоба";

3) должность, звание, фамилия, имя и отчество (если законному представителю они известны) следователя (дознавателя и др.), чье действие (бездействие) и (или) решение обжалуется;

4) какое именно действие (бездействие) и (или) решение обжалуется (где, когда оно имело место и в чем именно выразилось);

5) ссылка на п. 8 ч. 2 ст. 437 УПК РФ;

6) процессуальное положение, фамилия, имя, отчество и адрес места жительства законного представителя, который приносит данную жалобу.

66. Законодатель не требует от законного представителя мотивировать свое утверждение, если жалоба не приносится в порядке глав 43 - 45 УПК РФ. Тем не менее следует рекомендовать включение в содержание и такой жалобы законного представителя описательно-мотивировочной части. Ее наличие позволит органу (должностному лицу), рассматривающему жалобу, принять по ней законное и обоснованное решение. Но даже в случае отсутствия в жалобе законного представителя обоснования сделанных им выводов о незаконности тех или иных действий (бездействия, решений) органа предварительного расследования жалоба должна быть принята и по ней вынесено решение.

67. Иначе обстоят дела с апелляционной и кассационной жалобами. Они должны отвечать предусмотренной законом форме. А согласно п. 4 ч. 1 ст. 363 УПК РФ апелляционная жалоба должна в себя включать доводы лица, подавшего жалобу или представление, и доказательства, обосновывающие его требования. Аналогичное требование предусмотрено и в отношении кассационной жалобы. Последняя должна содержать доводы лица, подавшего жалобу или представление, с указанием оснований, предусмотренных ст. 379 УПК РФ (п. 4 ч. 1 ст. 375 УПК РФ).

68. Законный представитель вправе обжаловать "действия (бездействие) и решения". Буквальное толкование данного положения указывает на то, что законным представителем может быть обжаловано как отдельно взятое единичное действие (бездействие, решение), так и несколько действий (решений) одновременно. Законный представитель может обжаловать как часть процессуального действия - элемент, к примеру, следственного действия, так и все действие в целом. Ограничений в объеме обжалуемых действий (решений) законодатель для законного представителя не предусмотрел.

69. Причем под "действием", которое может быть обжаловано, здесь понимается любое осуществленное в процессе производства следственного (судебного) действия телодвижение следователя (дознавателя и др.) и (или) суда (судьи), которое, по мнению законного представителя, следователь (дознаватель и др.) и (или) суд (судья) делать был не вправе.

70. "Бездействие", напротив, - это невыполнение следователем (дознавателем и др.) и (или) судом (судьей) по крайней мере одной из возложенных на него обязанностей.

71. "Решение" - исходящее от следователя (дознавателя и др.) и (или) суда (судьи) властное волеизъявление. Обычно оно является результатом осуществляемой в логических формах мыслительной деятельности следователя (дознавателя и др.) и (или) суда (судьи).

72. Общепринято процессуальные решения закреплять постановлением (определением, приговором). Однако закон позволяет ряд решений вообще не вовлекать в письменную форму (решение о привлечении лица в качестве специалиста, решение о вскрытии помещения при обыске и т.п.), а некоторые из них требует фиксировать в документах с иным наименованием (например, протокол задержания подозреваемого в порядке ст. 91 и 92 УПК РФ).

73. Большинство промежуточных решений, а таковые также могут быть обжалованы законным представителем, иногда вообще не фиксируются письменно. Образцом таких решений могут быть:

- запрет законному представителю покидать место проведения следственного действия;

- распоряжение законному представителю оказать содействие в осуществлении принуждения при производстве следственного действия;

- направление законного представителя за пределы места проведения следственного действия, например, для того чтобы он принес какой-либо объект и др.

74. Между словами "(бездействие)" и "решения" в п. 8 ч. 2 ст. 437 УПК РФ, а также в ряде публикаций [6. С. 441; 12. С. 420; 101. С. 587; 144. С. 631 и др.] стоит союз "и". Поэтому может возникнуть мнение, что законный представитель вправе обжаловать только действие (бездействие) и решение. Иначе говоря, если он обжаловал только действие или же одно решение, он действовал не в соответствии с правилами п. 8 ч. 2 ст. 437 УПК РФ.

75. Такой вывод вполне логичен, если буквально толковать п. 8 ч. 2 ст. 437 УПК РФ. Однако нами рекомендуется несколько иная трактовка закрепленного здесь правила. Законный представитель имеет право обжаловать одно действие и (или) одно бездействие. Он вправе принести жалобу всего лишь на процессуальное решение. В одной жалобе данные три составляющих могут быть в любой пропорции. Поэтому в анализируемом месте ст. 437 УПК РФ законодателю следовало разместить не один союз "и", а два - "и (или)".

76. И еще об одном моменте. Пункт 8 ч. 2 ст. 437 УПК РФ предоставляет законному представителю право обжаловать действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.), а не любого участника судопроизводства, как безосновательно пишут некоторые процессуалисты [34. С. 685; 35. С. 685]. Как гражданин конкретный человек, обладающий уголовно-процессуальным статусом законного представителя, может обжаловать любое незаконное (необоснованное) действие (бездействие, решения), в том числе и тех лиц, которые являются участниками уголовного судопроизводства. Но в этом случае он будет действовать вне уголовного процесса и не как законный представитель лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера.

77. Суд обязан также обеспечить возможность законному представителю получать копии обжалуемых решений. Это право законного представителя закреплено в п. 9 ч. 2 ст. 437 УПК РФ. В рассматриваемом случае под решениями понимается только та часть таковых, которая имела письменное закрепление в процессуальном документе и притом была кем-либо из имеющих на то право участников уголовного процесса обжалована.

78. Действительно, в п. 9 ч. 2 ст. 437 УПК РФ нет уточнения, что речь здесь идет об обжалуемых любым участником уголовного процесса процессуальных решениях. Между тем нет тут и указаний на право законного представителя получать копии документов, в которых отражены обжалованные лишь им процессуальные решения.

79. Использованная законодателем формулировка, а также анализ ее в единстве с положениями п. 10 ч. 2 ст. 437 УПК РФ позволяет толковать закрепленное в абз. 2 п. 11 комментируемого Постановления правило как обязанность суда обеспечить возможность законному представителю получать копии всех тех процессуальных решений, которые были обжалованы по делу, вне зависимости от того, кто был инициатором жалобы.

80. Без этих копий он не сможет подготовить свои возражения на жалобу (представление), если посчитает необходимым реализовать предусмотренное п. 10 ч. 2 ст. 437 УПК РФ свое право знать о принесенных по уголовному делу жалобах и представлениях и подавать на них возражения. Пленум Верховного Суда РФ требует от нижестоящих судов обеспечения и этого права законного представителя.

81. В соответствии с закрепленным здесь положением законный представитель, во-первых, должен быть уведомлен о принесенных по уголовному делу жалобах (представлениях). "Знать" о таковых с позиций уголовно-процессуальной формы - значит быть письменно под подпись уведомленным о поступлении по уголовному делу жалобы (представления). Во-вторых, законодатель не ограничивает круг жалоб (представлений) интересами представляемого законным представителем лица (его собственными интересами или интересами стороны защиты). Законный представитель должен знать обо всех и любых принесенных по уголовному делу жалобах (представлениях).

82. Под "принесением" жалобы так же, как и под "обжалованием", понимается любая приемлемая для уголовного процесса, а значит, не противоправная форма доведения жалобы до сведения компетентного на ее рассмотрение органа (должностного лица).

83. В п. 10 ч. 2 ст. 437 УПК РФ речь идет о жалобе (представлении), касающейся не только решения, но и (или) действия (бездействия) следователя (дознавателя и др.), суда (судьи). Представлением в этом случае именуется документ, исходящий от прокурора. Все остальные участники уголовного процесса, наделенные правом обжалования действий (бездействия) и (или) решений следователя (дознавателя и др.), приносят не представления, а жалобы.

84. Законному представителю должна быть обеспечена возможность не только знать о принесенных жалобах (представлениях), но и "подавать на них возражения". Наличие названной, второй, части рассматриваемого права позволяет заявить, что у законного представителя имеется также право ознакомиться с содержанием принесенной жалобы (протеста) <24>. Иначе как он сможет подать на нее возражение?

--------------------------------

<24> В некоторых работах указано на право законного представителя получать копии жалоб и представлений [113. С. 616; 114. С. 908; 115. С. 532].

85. Порядок подачи возражений на жалобу аналогичен порядку принесения жалобы.

86. Возражением в п. 10 ч. 2 ст. 437 УПК РФ именуется письменный документ, по форме аналогичный жалобе. Отличается же он от таковой прежде всего тем, что в нем помимо мнения законного представителя по поводу законности (обоснованности) обжалованного решения (действия, бездействия) и соответствующих собственных аргументов, рекомендуется приводить краткую характеристику суждений, содержащихся в жалобе (представлении), на которую это возражение подготовлено.

87. Законному представителю суды общей юрисдикции обязаны обеспечить возможность участия в заседании судов апелляционной <25>, кассационной и надзорной инстанций. Названное право законного представителя закреплено в п. 11 ч. 2 ст. 437 УПК РФ.

--------------------------------

<25> Некоторые ученые забывают о том, что законный представитель вправе участвовать и в заседаниях суда апелляционной инстанции [34. С. 685; 35. С. 685].

88. Инстанция - это предусмотренный уголовно-процессуальным законом порядок рассмотрения уголовного дела в суде.

89. В уголовном процессе имеется пять инстанций:

1) рассмотрения дел по первой инстанции;

2) апелляционная инстанция;

3) кассационная инстанция;

4) надзорная инстанция;

5) возобновление дел ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств.

90. Пункт 11 ч. 2 ст. 437 УПК РФ не наделяет законного представителя правом участия в инстанции, именуемой возобновлением дел ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств. Хотя, несомненно, и такое участие возможно.

91. Для того чтобы правоприменителю легче было понять данное предоставленное законному представителю право, дадим краткую характеристику каждой из перечисленных в п. 11 ч. 2 ст. 437 УПК РФ.

92. Апелляционная инстанция, о которой идет речь в п. 11 ч. 2 ст. 437 УПК РФ, - это осуществляемая на одноименной стадии уголовного процесса деятельность, которая представляет собой пересмотр постановлений мирового судьи, не вступивших в законную силу по жалобам заинтересованных лиц (законного представителя лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, защитника представляемого им лица, частного обвинителя и его представителя, потерпевшего, его представителя и законного представителя, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей) либо по представлениям государственного обвинителя (вышестоящего прокурора), осуществляющего уголовно-процессуальную деятельность.

93. Уголовное дело в апелляционной инстанции рассматривает и разрешает районный суд.

94. Задачи данной инстанции:

а) предупреждение вступления в законную силу неправосудных решений мировых судей;

б) быстрое исправление судебных ошибок;

в) повышение качества работы мировых судей;

г) направление судебной практики в строгом соответствии с требованиями закона.

95. Порядок апелляционного судебного производства аналогичен порядку судебного разбирательства. Судебное решение принимается на основе сведений, полученных в ходе производства судебных (следственных) действий на данной стадии, оглашенных материалов уголовного дела, а также содержания апелляционных жалобы и (или) представления и возражений на них. Кроме того, стороны вправе ходатайствовать о вызове в суд указанных ими свидетелей и экспертов (специалистов) или представить в суд новые материалы (справки, акты, объяснения и др.). В необходимых случаях указанные документы может истребовать сам суд апелляционной инстанции.

96. Кассационная инстанция, о которой упоминается в п. 11 ч. 2 ст. 437 УПК РФ, представляет собой пересмотр судебных решений суда (судьи) первой инстанции, постановлений суда апелляционной инстанции, не вступивших в законную силу по жалобам заинтересованных лиц (защитника, потерпевшего и его представителя, законного представителя или близкого родственника лица, в отношении которого рассматривалось уголовное дело) либо по представлениям государственного обвинителя (вышестоящего прокурора).

97. Задачи кассационной инстанции:

а) предупреждение вступления в законную силу неправосудных решений нижестоящих судов;

б) быстрое исправление судебных ошибок;

в) повышение качества работы нижестоящих судов;

г) направление судебной практики в строгом соответствии с требованиями закона.

98. Согласно ч. 5 ст. 377 УПК РФ стороны, в том числе законный представитель, вправе представлять в суд кассационной инстанции дополнительные материалы в подтверждение или опровержение доводов, приведенных в кассационных жалобе и (или) представлении (справки, акты, объяснения и др.). Данные документы не могут быть получены путем производства следственных действий. А лицо, их представившее, должно сообщить, каким путем они получены и почему возникла необходимость их представления.

99. Представлением материалов средства стадии кассационного производства не исчерпываются. По ходатайству стороны суд кассационной инстанции вправе непосредственно исследовать доказательства по правилам производства судебного следствия в суде первой инстанции (ч. 4 ст. 377 УПК РФ).