Подготовлен для системы КонсультантПлюс
.docx63. Идея автора понятна и заслуживала бы самой искренней поддержки, если бы не одно "но" - сложность установления того момента, с которого, по ее мнению, следует допускать защитника в производство о применении принудительных мер медицинского характера. Думается, именно эта сложность и привела законодателя к необходимости формулирования ст. 438 УПК РФ в том виде, в котором мы ее видим. Если бы в ней содержалось то правило, которым предлагает руководствоваться С.П. Сереброва, это привело бы к ситуации, когда, по мнению одних субъектов уголовного процесса, момент допуска защитника в уголовный процесс уже наступил, а другие бы считали, что этого еще не произошло. Вот и вынужден был законодатель искать такой наиболее близкий к предлагаемому С.П. Серебровой момент, наступление которого не могло бы отрицаться никем. Таким юридическим фактом был выбран момент вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. После сделанного законодателем и повторенного в первом предложении п. 12 комментируемого Постановления выбора рекомендации автора могут расцениваться лишь как ее научные воззрения, а ни в коем случае не как разъяснение текста закона.
64. Основное правило первого предложения п. 12 настоящего Постановления нами проанализировано. Осталось охарактеризовать содержащееся в нем условие - "если защитник ранее не участвовал в данном уголовном деле". "Ранее" - "то же, что и раньше". "Раньше" же означает "до" какого-нибудь "момента, прежде" какого-нибудь "времени" [37. С. 164; 65. С. 570]. Ранее не участвовал, то есть до того как было вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы у лица, в отношении которого данное постановление вынесено, защитника не было.
65. Причем "защитник ранее не участвовал" в данном уголовном деле. Это словосочетание означает, что адвокат не участвовал в качестве защитника конкретного физического лица именно в том уголовном процессе, в рамках которого он обязан участвовать на момент вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. Буквальное же толкование рассматриваемого, употребленного в первом предложении п. 12 комментируемого Постановления словосочетания, как отсутствие вообще у кого-либо, в том числе и у иных участвующих в производстве по уголовному делу лиц (подозреваемых, обвиняемых и др.), защитников, не отвечает заложенной в статью идее законодателя. Данный конкретный адвокат мог участвовать в производстве по делу, но выступать защитником другого подозреваемого (обвиняемого и др.). В этом случае считается, что он в части осуществления защиты лица, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы, "ранее не участвовал в данном уголовном деле".
66. И еще несколько уточнений. Как было отмечено выше, постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы может быть вынесено и в отношении лица, на момент оформления данного документа ни подозреваемым, ни обвиняемым не являющегося. Такой человек по данному делу вполне мог быть допрошен в качестве свидетеля. У него мог быть произведен обыск. При производстве данных следственных действий мог принимать участие его адвокат. Но таковой защитником не являлся и соответственно участие адвоката при производстве искомого допроса либо обыска не является тем участием защитника, о котором идет речь в первом предложении п. 12 комментируемого Постановления. В то же время этот же адвокат может быть допущен до участия в уголовном процессе и в качестве защитника лица, в отношении которого назначено производство судебно-психиатрической экспертизы.
67. Обычно участие адвоката в качестве защитника в уголовно-процессуальном производстве подтверждается приобщением к материалам уголовного дела ордера на исполнение соответствующего поручения, выдаваемого адвокатским образованием. Если такой ордер есть в уголовном деле, считается, что защитник у подозреваемого (обвиняемого и др.) имеется. Иначе говоря, если данный ордер в материалах дела имеется и из него следует, что на момент вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы у лица защитник был, то считается, что ранее защитник участвовал в данном уголовном деле. Причем наличие указанного ордера подтверждает участие адвоката в деле даже в том случае, если последний пока еще не присутствовал ни при одном процессуальном действии в данном конкретном уголовном процессе.
68. В то же самое время следует помнить, что находящийся в материалах уголовного дела ордер может подтверждать не участие защитника на момент вынесения постановления о производстве судебной экспертизы, а то обстоятельство, что на более раннем этапе предварительного расследования у подозреваемого (обвиняемого и др.) был защитник, но в последующем от его помощи подзащитный отказался. То есть защитник сначала участвовал в уголовно-процессуальном производстве, затем перестал участвовать. И, соответственно, на момент вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы защитника у лица, в отношении которого она назначена, не было. Такую ситуацию также следует отнести к разновидности случаев, когда "защитник ранее не участвовал в данном уголовном деле".
69. И последнее, однако не менее существенное обстоятельство. Несомненно, закрепленное в ст. 438 УПК РФ и повторенное высшим органом правосудия нашего государства условие "если защитник ранее не участвовал в данном уголовном деле" не должно толковаться буквально. Именно поэтому мы против прямого повторения его содержания в комментариях [8. С. 714; 14. С. 628; 114. С. 909 и др.], учебниках [39. С. 585; 101. С. 586; 132. С. 657; 144. С. 630 и др.] и учебных пособиях [10. С. 869; 13. С. 217; 137. С. 250]. Между тем такое "копирование" текста закона в юридической литературе довольно часто встречается.
70. При буквальном толковании данного условия напрашивается не соответствующий замыслу законодателя вывод, что обязательное участие защитника с момента вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы распространяется лишь на случаи, когда до этого защитника у лица, в отношении которого оно вынесено, не было. А как же должен поступить следователь, если до вынесения указанного постановления у подозреваемого (обвиняемого) был защитник, но после назначения судебно-психиатрической экспертизы подозреваемый (обвиняемый), в отношении которого вынесено постановление, отказался от помощи защитника? Неужели на эти случаи не распространяются правила п. 12 комментируемого Постановления и ст. 438 УПК РФ? Конечно же, распространяются. И для следователя такой отказ от защитника не будет иметь юридической силы <45>. У рассматриваемой разновидности подозреваемых (обвиняемых) либо останется тот же защитник (несмотря на их отказ от защитника), либо появится новый, но без защитника они не окажутся <46>.
--------------------------------
<45> Употребление в этом случае выражения "отказ от защитника" "необязателен для следователя" [101. С. 586; 125. С. 181; 146. С. 544 и др.] не в полной мере отвечает тому положению, которое складывается с участием защитника в уголовном процессе после вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. Употребление термина "необязателен" наводит на мысль о наличии у следователя (прокурора и др.) возможности все же удовлетворить ходатайство об отказе от защитника. Однако у следователя (прокурора и др.) нет возможности продолжать предварительное расследование, не обеспечив лицо, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы, защитником.
<46> Не останется он без такового даже в случае отказа защитника от участия в производстве о применении принудительных мер медицинского характера. А.Н. Гуев пишет о возможности указанного отказа. И утверждает, что таковой "может повлечь за собой последствия, предусмотренные в ст. 379 - 381 УПК" РФ [14. С. 628]. Рассматриваемая разновидность отказа может и должна повлечь не отмену приговора, а еще на более раннем этапе уголовного процесса (сразу же после такого отказа) назначение (приглашение) другого защитника.
71. Но тогда получается, что избранная высшим органом правосудия нашего государства формулировка в чем-то несовершенна. Чтобы поправить сложившуюся ситуации, сначала возникла мысль предложить вообще убрать из первого предложения п. 12 комментируемого Постановления фразу "если защитник ранее не участвовал в данном уголовном деле". Но тогда найдутся те, кто скажет, что на участие защитника в производстве о применении принудительных мер медицинского характера не распространяются имевшие место до вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы случаи вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого; возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в соответствии со ст. 91 и 92 УПК РФ, применения в соответствии со ст. 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу, вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ, осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Чтобы нельзя было так толковать содержание первого предложения п. 12 комментируемого Постановления, предлагается не убирать фразу "если защитник ранее не участвовал в данном уголовном деле", а при последующем совершенствовании текста настоящего Постановления заменить ее на словосочетание "или же с иного момента, предусмотренного ч. 3 ст. 49 УПК РФ, если он наступил раньше". В этом случае снимутся и те вопросы, которые порождает действующая редакция первого предложения п. 12 настоящего Постановления, и, надеемся, не возникнет новых.
72. И последнее. Поступившее в суд уголовное дело подлежит возвращению прокурору в порядке, установленном ст. 237 УПК РФ, если у лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, не было защитника на стадии предварительного расследования. Отказ от защитника по такого рода делам не может быть принят не только судом, но и следователем, в производстве которого находится уголовное дело.
73. Однако защитник мог заключить соглашение о защите лица лишь на стадии предварительного расследования. В этом случае орган предварительного расследования требования об обязательном участии по такого рода делам защитника не нарушил, но на момент поступления дела в суд у лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, защитника вновь нет. В предложенной ситуации судья на стадии назначения судебного заседания принимает решение о назначении ему защитника (п. 3 ч. 2 ст. 231 УПК РФ).
74. О понятии "прокурор" см. также комментарий к п. 25 настоящего Постановления.
75. См. также комментарии к п. 4, 7 настоящего Постановления.
Комментарий к пункту 13
1. Получить уголовное дело о применении принудительной меры медицинского характера может не только судья районного суда. См. об этом комментарий к п. 5 настоящего Постановления.
2. Судебное заседание по делам об запрещенных уголовным законом деяниях невменяемых, а также о преступлениях лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления, назначается постановлением судьи [84].
3. В данном процессуальном документе разрешаются вопросы:
1) о месте, дате и времени судебного заседания;
2) о рассмотрении уголовного дела судьей единолично или судом коллегиально;
3) о назначении защитника, если такового у лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, на данный момент нет;
4) о вызове в судебное заседание лиц по спискам, представленным сторонами;
5) о рассмотрении уголовного дела в закрытом судебном заседании в случаях, предусмотренных ст. 241 УПК РФ;
6) о мере пресечения, за исключением случаев избрания меры пресечения в виде домашнего ареста или заключения под стражу.
4. Обязанность известить лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, о месте, дате и времени судебного заседания имеется у суда и тогда, когда согласно заключению эксперта (экспертов) лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, с учетом характера и степени психического расстройства не может лично осуществлять свои процессуальные права.
5. Вопрос о вызове лица, о котором рассматривается дело, решается с учетом мнений эксперта-психиатра. Обычно такой вызов обусловливается необходимостью его опознания свидетелями или потерпевшим, а также разрешения сомнений в правильности заключения экспертов-психиатров.
6. О понятии "лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера" см. также комментарий к п. 4 настоящего Постановления.
7. О правах лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, см. комментарий к п. 10 настоящего Постановления.
8. См. также комментарии к п. 4, 5 настоящего Постановления.
Комментарий к пункту 14
1. Согласно ст. 123 Конституции РФ разбирательство дел во всех судах и при любом порядке осуществления правосудия открытое. Слушание дела в закрытом заседании допускается в случаях, предусмотренных федеральным законом. Заочное разбирательство уголовных дел в судах не допускается, кроме случаев, предусмотренных федеральным законом. На этих положениях и зиждется требование гласности в уголовном процессе.
2. Исключение из этого общего правила предусмотрено ч. 2 ст. 241 УПК РФ. Оно всего одно - слушание дела в закрытом заседании возможно лишь когда вынесено соответствующее мотивированное определение суда или постановление судьи.
3. Для проведения закрытого судебного заседания, когда это противоречит интересам охраны государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны, так же, как и во всех других случаях, требуется вынесение специального мотивированного постановления (определения). Причем в материалах уголовного дела должна содержаться информация, поясняющая основания и мотивы принятого судьей (судом) решения [91].
4. Для решения вопроса о проведении закрытого судебного заседания по признаку того, что разбирательство уголовного дела в суде может привести к разглашению государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны, недостаточно одного решения органов предварительного расследования о засекречивании материалов уголовного дела, тем более если последние таковое никак не мотивировали с точки зрения требований ст. 5 Закона РФ от 21 июля 1993 г. "О государственной тайне". Одно сообщение, к примеру, администрации предприятия о том, что кражи совершены с режимных объектов, не свидетельствует о наличии в деле сведений, составляющих государственную тайну [91].
5. Определения и постановления суда (судьи) о проведении закрытого судебного заседания могут быть также вынесены в случаях, когда:
а) рассматриваются уголовные дела о преступлениях (общественно опасных деяниях), совершенных лицами, не достигшими возраста шестнадцати лет;
б) рассмотрение уголовных дел о преступлениях (запрещенных уголовным законом деяниях) против половой неприкосновенности и половой свободы личности и других преступлениях (общественно опасных деяниях) может привести к разглашению сведений об интимных сторонах жизни участников уголовного судопроизводства либо сведений, унижающих их честь и достоинство;
в) этого требуют интересы обеспечения безопасности участников судебного разбирательства, их близких родственников, родственников или близких лиц;
г) если оглашается переписка, запись телефонных и иных переговоров, телеграфные, почтовые и иные сообщения (исследуются материалы фотографирования, аудио- и (или) видеозаписей, киносъемки, носящие личный характер) лиц, которые согласие на производство этого действия не давали.
6. Решение суда о проведении закрытого судебного разбирательства, когда этого требуют интересы обеспечения безопасности участников судебного разбирательства, их близких родственников, родственников или близких лиц, не противоречит Конституции РФ и международным пактам, поскольку оно обеспечивает возможность получения от потерпевших и свидетелей правдивых показаний в условиях отсутствия угрозы их жизни и здоровью, а также установления истины по делу.
7. Согласно ст. 52 Конституции РФ права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. При этом из ст. 15 Конституции РФ усматривается, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. А в соответствии со ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. публика может не допускаться на судебное разбирательство, когда этого требуют интересы сторон [109].
8. Уголовное дело рассматривается в закрытом судебном заседании с соблюдением всех норм уголовного судопроизводства. Определение или постановление суда о рассмотрении уголовного дела в закрытом судебном заседании может быть вынесено в отношении всего судебного разбирательства либо соответствующей его части.
9. В определении или постановлении суда о проведении закрытого разбирательства должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых суд принял данное решение.
10. Вынесенное судом постановление об освобождении лица от уголовной ответственности или от наказания и о применении к нему принудительных мер медицинского характера провозглашается в открытом судебном заседании. В случае рассмотрения уголовного дела в закрытом судебном заседании на основании определения или постановления суда могут оглашаться только вводная и резолютивная части постановления об освобождении лица от уголовной ответственности или от наказания и о применении к нему принудительных мер медицинского характера.
Комментарий к пункту 15
1. Согласно ч. 6 ст. 439 УПК РФ копия постановления о направлении уголовного дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительной меры медицинского характера вручается:
- лицу, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера;
- защитнику лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера;
- законному представителю этого участника уголовного процесса.
2. Каждому из указанных лиц вручается одна копия названного документа, а не одна копия на всех троих.
3. Соответственно, судья обязан назначить предварительное слушание для решения вопроса о возвращении уголовного дела прокурору в порядке, установленном и тогда, когда хотя бы одному из указанных лиц не была представлена копия постановления о направлении уголовного дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительной меры медицинского характера.
4. В ситуации, которой посвящен п. 18 комментируемого Постановления, каждому из вышеуказанных лиц должно быть вручено по копии обвинительного заключения. Этого достаточно. Если копия обвинительного заключения кому-либо из вышеуказанных лиц вручена не была, судья назначает предварительное слушание для решения вопроса о возвращении уголовного дела прокурору в порядке, установленном ст. 237 УПК РФ. Если была вручена, рассматривает дело и выносит постановление в порядке, предусмотренном главой 51 УПК РФ, не возвращая дела прокурору.
5. О понятии "прокурор" см. также комментарий к п. 25 настоящего Постановления.
6. См. также комментарий к п. 11 настоящего Постановления.
Комментарий к пункту 16
1. О правах лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, см. комментарий к п. 10 настоящего Постановления.
2. В абз. 2 п. 16 комментируемого Постановления речь идет о показаниях лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера. Между тем уголовно-процессуальный закон не предусмотрел такой разновидности доказательств. Когда лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, является подозреваемым или обвиняемым, его показания - это показания подозреваемого и соответственно обвиняемого.
3. Но в некоторых случаях преступления не было. Лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, совершило "запрещенное" уголовным законом деяние в состоянии невменяемости и поэтому ни обвиняемым, ни подсудимым оно не является. В этом случае данное лицо допрашивается в качестве свидетеля. В результате допроса суд (следователь и др.) выслушивает (формируется) доказательство, именуемое "показания свидетеля".
4. Показания свидетеля - это содержащая имеющие отношение к делу сведения устная речь (реже, при невозможности устно сообщить информацию, - жестовая речь, дактилология либо содержание написанной собственноручно свидетелем описательной части протокола допроса) допрашиваемого в порядке ст. 187 - 192 и 278 - 280 УПК РФ (без нарушения норм нравственности, истинности) не являющегося обвиняемым (подозреваемым, потерпевшим, экспертом или специалистом) лица, которому могут быть известны обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу, правильность отражения которой в протоколе допроса (очной ставки, проверки показаний на месте) он готов удостоверить своей подписью на каждой из страниц протокола следственного действия.
5. Понятиеобразующими признаками такой разновидности доказательств, как показания свидетеля, являются следующие положения.
а) показания свидетеля - это всегда устная речь (реже, при невозможности устно сообщить информацию, - жестовая речь, дактилология либо содержание написанной собственноручно свидетелем описательной части протокола допроса);
б) это устная речь (реже, при невозможности устно сообщить информацию, - жестовая речь, дактилология либо содержание написанной собственноручно свидетелем описательной части протокола допроса), во-первых, лица, которое не является обвиняемым (подозреваемым, потерпевшим, экспертом или специалистом); во-вторых, она содержит в себе сведения, имеющие отношение к данному конкретному уголовному делу;
в) правильность отражения сообщенной свидетелем информации в протоколе допроса, очной ставки или проверки показаний на месте свидетель готов удостоверить своей подписью на каждой из страниц протокола следственного действия;
г) показания свидетеля могут быть даны только в порядке, предусмотренном УПК РФ для допроса, очной ставки или проверки показаний на месте;
д) при сообщении свидетелем сведений не были нарушены нормы нравственности и (или) истинности.
6. Во время допроса следователь (дознаватель и др.) располагает таким доказательством, как показание свидетеля, и одновременно составляет протокол допроса - протокол следственного действия. Требования к порядку получения показаний - это положения, касающиеся собирания анализируемой разновидности доказательств, которые в уголовный процесс могут быть вовлечены лишь путем их протоколирования, то есть составления протокола допроса свидетеля (фиксирования таковых в протоколе судебного заседания).
7. В качестве кого бы лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, не давало показания, у него следователь, а равно суд узнают:
а) о его отношении к совершенному им общественно опасному деянию (преступлению);
б) о событии запрещенного уголовным законом деяния (времени, месте, способе, средствах и других обстоятельствах его совершения);
в) о взаимоотношениях между собой субъектов уголовного процесса;
г) о виновности и его намерениях при совершении общественно опасного деяния (преступления), мотивах и целях деяния;
д) о смягчающих и отягчающих наказание обстоятельствах;
е) о поступках, характеризующих его личность;
ж) о характере и размере ущерба, причиненного запрещенным уголовным законом деянием (преступлением);
з) об обстоятельствах, способствовавших совершению общественно опасного деяния (преступления);
и) об обстоятельствах, исключающие преступность и наказуемость деяния;
к) об обстоятельствах, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности (наказания);
л) о подлежащем конфискации имуществе (в результате чего оно получено, как оно использовалось или для чего предназначалось и т.п.);
м) о наличии у данного лица психических расстройств в прошлом, степень и характер психического заболевания в момент совершения деяния, запрещенного уголовным законом, или во время производства по уголовному делу;
н) связано ли психическое расстройство лица с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда и др.
8. Отказ от дачи показаний не является обвинительным доказательством и не лишает лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, его процессуальных прав, а также не освобождает следователя (дознавателя и др.), суд от обязанности обеспечить возможность реализации последних.
9. При оценке психического состояния лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, а также опасности лица для самого себя или других лиц либо возможности причинения им иного существенного вреда, а равно при определении вида принудительной меры медицинского характера суд должен учитывать не только показания, данные лицом в ходе судебного разбирательства, но и соответствующие показания, зафиксированные в протоколах его допроса на стадии предварительного расследования.
Такого рода показания могут учитываться и при установлении иных обстоятельств, подлежащих доказыванию.
10. О значении термина "психическое состояние" см. также комментарий к п. 2 настоящего Постановления.
11. О понятии "лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера", о значении терминов "опасность лица для себя или других лиц" и "возможность причинения им иного существенного вреда" и о видах принудительных мер медицинского характера см. также комментарий к п. 4 настоящего Постановления.