2. Договор к Энергетической хартии как многосторонний инструмент регулирования инвестиций в энергетике

К новым многосторонним международным инструментам, отражающим тенденцию кодификации инвестиционного права в сфере международного сотрудничества, относится Европейская Энергетическая хартия1994 г.*(62)и Договор к Энергетической хартии (ДЭХ)*(63). Этот документ является региональным международным многосторонним договором, регулирующим инвестиции, а также транспортировку и торговлю продукцией энергетических отраслей.

ДЭХ был подписан европейскими государствами, в том числе и Россией, 17 декабря 1994 г. и охватывает собой торговлю, защиту инвестиций, правила транзита и процедуру разрешения споров в энергетическом секторе экономики. ДЭХ составляет основу энергетического сообщества стран Западной и Восточной Европы. В применении положений ДЭХ у России также имеются сложности, аналогичные тем, которые встречаются и в процессе применения Вашингтонской конвенции. Подписав этот документ, Россия еще не ратифицировала его*(64). Причиной тому является то, что в основу действия этого Соглашения положен механизм разрешения инвестиционных споров, созданный Вашингтонской конвенцией, а Россия не является ее участницей.

Международная кодификация правового регулирования инвестиций в сфере деятельности, которая в наибольшей степени привлекает прямые иностранные инвестиции (добыча и эксплуатация полезных ископаемых), вызвала настороженность не только у Российской Федерации. Франция также отказалась ратифицировать ДЭХ. Отказ США от участия в ДЭХ можно было бы объяснить тем, что речь все-таки шла о Европейской Энергетической хартии. Однако регионального объединения не получилось в основном из-за того, что не было достигнуто баланса между экономическими интересами государств, потребляющих энергетические ресурсы, и государств, их добывающих. Внимание же юристов привлекло то, что ДЭХ содержит серьезное отступление от классического принципа деления права на частное и публичное, которое может создать угрозу существующему международному правопорядку и, уж конечно, не может стать основой "кодификации международного инвестиционного права"*(65).

В настоящее время растет число региональных объединений государств, в которых вопросы регулирования иностранных инвестиций занимают решающее место. Во многих случаях эти объединения включают в себя страны с разным уровнем экономического развития. По существу, на региональном уровне, т.е. на уровне объединений различных государств, начали вести поиск оптимального решения "проблемы Север-Юг", т.е. проблемы конфликта интересов промышленно развитых стран, являющихся экспортерами капитала, и развивающихся стран - импортеров капитала. В общем виде найденное решение проблем иностранных инвестиций, как оно было охарактеризовано проф. Т. Вельдом, заключалось в развитии института международного арбитража, компетентного рассматривать споры между государством и частным инвестором.

Благодаря закреплению в многосторонних международных договорах условий о порядке разрешения инвестиционных споров инвестор получил возможность заявлять свои требования не в суде государства - реципиента капитала, а в международном коммерческом арбитраже. Тенденции, проявившиеся в практике рассмотрения инвестиционных споров при участии созданного Вашингтонской конвенциейМЦУИС, завершили свое развитие с принятием ДЭХ. Отказ от принципа суверенитета, ранее допускавшийся при разрешении частноправовых споров в каждом конкретном случае, благодаря введению в ДЭХ ст. 26 был возведен в степень общепринятой международно-правовой нормы.

В соответствии с п. 3 ст. 26 ДЭХ "Договаривающаяся сторона настоящим дает свое безусловное согласие на передачу спора на международный арбитраж или примирение в соответствии с положениями настоящей статьи". Это фактически означало, если следовать классическим правовым принципам, смешение категории частноправового контракта с категорией международного договора. В рамках частноправового контракта государство может гарантировать инвестору в форме условия об отказе от иммунитета, что все споры, вытекающие из контракта, будут подлежать рассмотрению международным арбитражем. Включение этого условия в международный многосторонний договор означает, по нашему мнению, отказ от признания суверенитета государства как основы международного права.

Создание Вашингтонской конвенциии предусмотренного в ней механизма рассмотрения частноправовых споров следует считать положительным явлением. Конвенция обеспечила инвестору возможность решить многие вопросы, связанные со спецификой таких исков, например вопросов признания арбитражем своей компетенции рассматривать спор, вопросов иммунитета государства. Однако впоследствии практика применения Вашингтонской конвенции при разрешении инвестиционных споров показала, как легко можно перейти границу между публичным и частным правом: норму международного договора, свидетельствующую о согласии государства признавать юрисдикцию арбитража, можно рассматривать как согласие на отказ государства от иммунитета при рассмотрении частноправового спора.

В основе ряда международных региональных объединений лежит созданный на основании учредительного акта данного регионального объединения арбитражный механизм разрешения споров между государством и инвестором другого государства-участника. При этом подчеркивается, что такими договорами допускается исключение из общих принципов международного права. "Установление ответственности государства-импортера не только перед государством - экспортером капитала, но и непосредственно перед инвестором отражает общую тенденцию расширения круга субъектов международного права. Это, по мнению западных ученых, снижает значение суверенных исков, логика которых основывалась на утверждение принципа равенства в отношениях между государствами - основного принципа, утверждающего Новый международный экономических порядок в 70-е годы"*(66).

Таким образом, многосторонние договоры играют большую роль в развитии норм международного частного права в области регулирования инвестиций. К настоящему времени сформировалось два направления развития многостороннего международного сотрудничества как на универсальном, так и на региональном уровне.

Одно из этих направлений следует отнести к развитию классических основ международного частного права. Разрабатываемые в этом направлении международные договоры следуют принципам деления права на частное и публичное, исходят из традиционного пони

мания международного права как права, регулирующего отношения между государствами, и решают проблемы регулирования инвестиций, формируя межгосударственный механизм регулирования инвестиций, включая механизм разрешения межгосударственных споров. Это путь, по которому развиваются соглашения ГАТТ/ВТО. Недостаток этого направления регулирования инвестиций в международном праве заключается в том, что соглашения ГАТТ/ВТО решают инвестиционные проблемы лишь в связи с проблемой правового регулирования торговых отношений между предпринимателями государств - членов ВТО.

Другое направление развития многосторонних международных договоров представлено первым примером многостороннего международного инвестиционного договора, каким является Договор к Энергетической хартии. ДЭХ одновременно явился первой попыткой создать универсальный механизм решения инвестиционных проблем, игнорируя сложившиеся нормы и принципы международного права. Он основан на предоставлении права инвестору заявлять напрямую свои требования к государству, принимающему инвестиции. Развитие международного инвестиционного сотрудничества в этом направлении разрушает основы этого сотрудничества, так как ведет к признанию частных лиц субъектами международного права, отказу от принципа суверенитета в межгосударственных отношениях и смешению международных договоров с частноправовыми по своей природе международными контрактами.