- •Глава 1. Источники регулирования инвестиций. Общая характеристика 11
- •Глава 1. Источники регулирования инвестиций. Общая характеристика § 1. Национальное законодательство как источник правового регулирования иностранных инвестиций
- •1. Особенности источников правового регулирования иностранных инвестиций
- •2. Концессионные соглашения как источник и как самостоятельный вид договорного обязательства в международном частном праве
- •3. Внутренние коллизионные нормы как источник регулирования инвестиций
- •4. Инвестиционные кодексы как источник национального права
- •§ 2. Международный договор как источник правового регулирования иностранных инвестиций
- •1. Классификация международных договоров в сфере международного инвестиционного сотрудничества
- •2. Двусторонние международные соглашения о защите инвестиций
- •3. Многосторонние конвенции о защите инвестиций
- •§ 3. Многосторонняя торговая система вто, документы международных организаций в международно-правовом регулировании инвестиций
- •1. Изменения в международном праве, подготовившие создание многостороннего международно-правового механизма регулирования инвестиций
- •2. Договор к Энергетической хартии как многосторонний инструмент регулирования инвестиций в энергетике
- •3. Роль многосторонних международных договоров в развитии регионального международно-правового регулирования инвестиций
- •Глава 2. Юридическое лицо как субъект инвестиционной деятельности § 1. Определение понятия "иностранный инвестор" в международном частном праве
- •1. Понятия "иностранное юридическое лицо" и "иностранный инвестор"
- •2. Понятия "национальность", "место основной деятельности" и "условия допуска иностранных инвестиций"
- •§ 2. Унификация корпоративного права в Европейском Союзе
- •1. Положения Римского договора об условиях движения капитала
- •2. Условия допуска инвестора в решении по делу "Centros"
- •3. Условия допуска инвестиций по российскому законодательству
- •§ 3. Транснациональные корпорации в международном частном праве
- •1. Понятие "транснациональные корпорации"
- •2. Унификация правового регулирования тнк
- •3. Европейская компания в Европейском Союзе
- •Глава 3. Инвестиционный фонд как особая категория предпринимательских организаций § 1. Инвестиционные фонды в Российской Федерации и за рубежом
- •1. Приватизация как толчок развитию портфельных инвестиций
- •2. Особенности формирования российского рынка ценных бумаг
- •3. Общие положения об инвестиционных фондах в зарубежном законодательстве
- •§ 2. Унификация законодательства об инвестиционных фондах в странах Европейского Союза
- •1. Директива ес от 20 декабря 1985 г. N 611 (ucits)
- •2. Директива ес о схемах выплаты компенсации инвесторам
- •3. Защита инвестора как часть регулирования финансового рынка
- •§ 3. Значение закона об инвестиционных фондах в системе законодательства Российской Федерации
- •1. Гражданский кодекс Российской Федерации
- •2. Негосударственные пенсионные фонды
- •3. Общие фонды банковского управления
- •4. Понятие "суверенные фонды" в российском законодательстве
- •Глава 4. Особенности организаций, не являющихся юридическими лицами, и правовой режим инвесторов § 1. Национальность организаций, не являющихся юридическими лицами
- •1. Понятие "организация, не являющаяся юридическим лицом"
- •2. Филиал как разновидность "иностранного инвестора"
- •3. Значение определения личного статута по Гражданскому кодексу рф, по иностранному законодательству и по международным соглашениям о правовой помощи
- •§ 2. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов
- •1. Режим наибольшего благоприятствования
- •2. Национальный режим
- •3. Национальный режим для предприятий, контролируемых из-за рубежа
- •§ 3. Организационный договор в регулировании инвестиций
- •1. Понятия "организационный договор" и "договорные формы инвестиций"
- •2. Реформа Французского Гражданского кодекса
- •3. Система договоров, возникающая при реализации инвестиционных проектов
- •Глава 5. Концессионный договор как форма осуществления инвестиций § 1. Определение концессионного договора
- •1. Гражданско-правовая природа концессионного договора
- •2. Концессионный договор как пример государственно-частного партнерства
- •3. Публичный и частный интерес в концессионном договоре
- •§ 2. Основные положения российского законодательства, касающегося концессионного соглашения
- •1. Обязанность частного лица осуществлять инвестиции
- •2. Объекты концессионного соглашения
- •3. Срок действия и другие существенные условия концессионного соглашения
- •§ 3. Унификация материального и коллизионного правового регулирования концессионных договоров
- •1. Модельный закон оэср и Руководство юнситрал
- •2. Содержание материально-правового регулирования концессионных договоров в Руководстве юнситрал
- •3. Унификация коллизионных норм концессионных договоров
- •Глава 6. Портфельные инвестиции на регулируемых рынках. Инфраструктура регулируемых рынков § 1. Формы осуществления портфельных инвестиций
- •1. Операции на финансовом рынке как формы осуществления портфельных инвестиций
- •2. Понятие "организованный рынок инвестиций"
- •§ 2. Понятия "биржевой рынок" и "внебиржевой рынок"
- •1. Биржа в современном российском праве
- •2. Биржевые правила, состав и правовая природа
- •3. Биржевые правила и биржевые сделки. Эволюция регулирования
- •4. Внебиржевой рынок, внебиржевые сделки
- •5. Альтернативные торговые системы
- •§ 3. Законодательство Европейского Союза: от торгов биржевым товаром к "регулируемым рынкам финансовых инструментов"
- •1. Директива ес "о рынках финансовых инструментов" (mifid)
- •2. Имплементация норм mifid в национальное законодательство стран ес и влияние на развитие законодательства сша
- •3. Влияние правового регулирования международных финансовых рынков на российское законодательство
- •§ 4. Уроки глобального финансового кризиса: регулирование глобальных финансовых рынков и формирование нового уровня взаимодействия национальных рынков
- •1. Истоки кризиса 2008 года
- •2. Уроки кризиса. Принципы построения новой модели регулирования глобальных рынков
- •Глава 7. Порядок разрешения инвестиционных споров § 1. Особенности категории инвестиционных споров
- •1. Источники регулирования инвестиционных споров
- •2. Публично-правовые аспекты частноправового механизма разрешения инвестиционного спора
- •3. Международно-правовая система защиты иностранного инвестора
- •§ 2. Выбор применимого права и выбор суда в Вашингтонской конвенции
- •1. Унификация коллизионной нормы в Вашингтонской конвенции
- •2. Определение компетенции мцуис в Вашингтонской конвенции и категория инвестиционных споров
- •3. Практика мцуис в части применения ст. 25 Вашингтонской конвенции
- •§ 3. Практика рассмотрения инвестиционных споров
- •1. Обращение к нормам международного права при разрешении инвестиционных споров
- •2. Договор концессии и двусторонние международные соглашения в спорах о защите инвестиций
- •3. Портфельные инвестиции в практике арбитражного суда Российской Федерации
2. Определение компетенции мцуис в Вашингтонской конвенции и категория инвестиционных споров
В компетенции МЦУИС находится разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между Договаривающимся государством (или любым уполномоченным органом Договаривающегося государства, о котором сообщено Договаривающимся государством МЦУИС) и лицом другого Договаривающегося государства, при условии наличия письменного согласия участников спора о передаче такого спора для разрешения в МЦУИС (п. 1 ст. 25Вашингтонской конвенции).
Из содержания ст. 25Вашингтонской конвенции вытекает, что компетенция МЦУИС определяется с учетом обстоятельств, относящихся к предмету рассмотрения (ratione materiae), и обстоятельств, относящихся к участвующим в споре лицам (rationepersonae). Только споры между государством и лицом другого государства подлежат рассмотрению в МЦУИС. Что касается предметной подсудности, то ее определение связано с определением инвестиций.
Создатели Вашингтонской конвенции, заинтересованные в более широком применении унифицированных подходов к регулированию инвестиционных отношений, не стали определять эту правовую категорию. В то же время определение иностранных инвестиций, которое содержится в национальном законодательстве государства - участника спора, может конкретизировать круг отношений, подпадающих под действие Вашингтонской конвенции. Отсутствие определения иностранных инвестиций в самой Конвенции позволяет относить к отношениям, регулируемым Вашингтонской конвенцией, любую экономическую деятельность, в которой участвует государство, в том числе коммерческие сделки, в которых так или иначе имеется публичный интерес.
Определить инвестиции как определенный круг отношений труднее, чем "товар" в торговле товарами. "Товаром обычно выступают материальные вещи. Инвестиции - это концепция. Она включает в себя порядок принятия органами государства решений, актов, мотивы совершения действий, например вложение капитала в целях получения разницы в цене на акции или инвестиции на длительный срок в бизнес в целях получения дохода от этого бизнеса"*(316). Международные соглашения, включая двусторонние соглашения о защите инвестиций, имеют тенденцию определять инвестиции широко как различные правовые формы экономической деятельности. В связи с этим национальное законодательство играет особо важную роль в защите интересов государства, а именно связывает действие международных соглашений с конкретными правоотношениями или фактическими обстоятельствами.
Арбитраж МЦУИС, определяя свою компетенцию в разрешении того или иного спора, выработал определенную позицию в части выделения в обороте отношений, которые могут рассматриваться как инвестиционные. В ряде дел, квалифицируя отношения как инвестиционные, арбитраж МЦУИС учел, например, следующие факторы: длительный срок действия отношений, регулярное извлечение дохода от активности, факт распределения инвестиционного риска между участниками отношений, исполнение сторонами гражданско-правовых обязательств по договору.
Именно эти критерии были приняты во внимание арбитрами в споре, возникшем между швейцарской компанией и Пакистаном. Компания была участником торгового оборота и выполняла услуги по контролю за качеством товаров на основании договора, заключенному ею с Пакистаном*(317).
Отсутствие определения инвестиций в Вашингтонской конвенции и широкий подход к определению инвестиций в практике МЦУИС делают особенно важной ст. 25Вашингтонской конвенции и связанные с ней другие положения, применяемые при определении компетенции МЦУИС.
Статья 25 Вашингтонской конвенции содержит общую норму, определяющую компетенцию МЦУИС. Согласно этой статье, как уже было отмечено выше, применяются два критерия: принадлежность лица другому государству и признание спора инвестиционным. В соответствии с ч. 3 ст. 25обязательным условием признания юрисдикции МЦУИС является согласие, или компромисс, известное в литературе как "арбитражное соглашение". В других статьях также решаются отдельные вопросы, связанные с определением компетенции МЦУИС. Вст. 26предусматривается, что согласие сторон о передаче в МЦУИС спора для разрешения методом арбитража означает, если не предусмотрено иного, обязательность такого согласия и отказ от использования других средств разрешения спора.
Отказ от обращения к другим средствам разрешения спора является другим важным условием признания компетенции МЦУИС. Этому условию соответствует положение ст. 27Вашингтонской конвенции, предусматривающей, что Договаривающееся государство отказывается обеспечивать дипломатическую защиту или обращаться с исками международно-правового характера.
Положения ст. 25Вашингтонской конвенции являются "материально-правовой нормой, определяющей компетенцию МЦУИС"*(318). Характеристика данной нормы связана с общим характером процедур, предусматриваемых Вашингтонской конвенцией, и соответствует определению третейского суда. Как указывали российские специалисты в области международного коммерческого арбитража, "в проблематике, связанной с оспариванием компетенции арбитров, выделяется проблема, известная под названием "компетенция компетенции", которая касается права арбитров самим разрешать спор в отношении их компетенции и которая относится, по существу, к сфере собственно арбитражного производства; другая проблема, именуемая обычно "автономностью арбитражной оговорки", лежит в плоскости соотношения последнего с тем договором, для споров из которого или в связи с которым оно(арбитражное соглашение. - Н.Д., Н.С.)предназначено (и в самом тексте которого оно зачастую фигурирует), и имеет в конечном счете материально-правовой характер"*(319).
Положения ст. 25Вашингтонской конвенции, отсылающие к предметной характеристике споров, подчиненных компетенции МЦУИС, подчеркивают, что для признания подсудности спора МЦУИС необходимо, чтобы отношения, являющиеся предметом спора, были непосредственно связаны с инвестициями, не раскрывая при этом, что же следует считать инвестицией.
В международном праве отсутствует определение инвестиций. Его следует искать в законодательстве отдельных государств. Современное законодательство об иностранных инвестициях исходит из понятия инвестиции как экономического явления, представляющего собой совокупность различных способов вложения капитала. Как указывалось в литературе, "само понятие "инвестиции" иллюзорно. Оно подразумевает не только определенные материальные ценности, но также и то "неосязаемое", которое охватывается понятием "движение капитала""*(320). В современный период основным объектом регулирования в сфере инвестиций стали операции, сделки на рынке ценных бумаг, представляющие собой способ вложения капитала.
В настоящее время значительно возросли возможности инвестирования капитала благодаря увеличению числа новых финансовых инструментов, с помощью которых можно размещать свободные средства на относительно большой или небольшой срок в целях получения прибыли. Сумма инвестиции в данном случае может выражаться в том числе и в сумме риска, или, другими словами, в сумме разницы стоимости размещенных и затем возвращенных средств в результате совершения спекулятивной операции на фондовой бирже.
Использование инструментов финансового рынка при осуществлении инвестиций позволило включить в понятие "иностранные инвестиции" не только то, что инвестируется (материальные ценности в форме осязаемых и неосязаемых вещей), но и то, во что инвестируется капитал - ценные бумаги, сделки. Инвестиции подразумевают в последнем случае всю сумму сделки, включающую сумму риска, возникающего при инвестировании капитала*(321). Особенностью практики разрешения инвестиционных споров в МЦУИС является то, что в сферу компетенции специализированного инвестиционного арбитража попадают прямые и портфельные инвестиции. Важно только, чтобы было соблюдено то положениест. 25Вашингтонской конвенции, согласно которому между сторонами в споре должно быть достигнуто соглашение о передаче спора в МЦУИС.
Вашингтонская конвенция не содержит в себе определения иностранной инвестиции. Она исходит из того, что определение иностранной инвестиции находится в области суверенных прав государства и может содержаться только в национальном законодательстве государства, участвующего в Конвенции. При определении компетенции МЦУИС (ст. 25Вашингтонской конвенции) в число споров, находящихся в компетенции МЦУИС, включены споры, "возникающие непосредственно из отношений, связанных с инвестициями", арбитраж в каждом конкретном случае решает вопрос о том, являются ли отношения, лежащие в основании спора, отношениями непосредственно связанными с инвестициями или нет.