20. Концепція правового реалізму.

1. Олівер Голмс(1841-1935) «Шлях права».

2. Карл Ллевелін(1893-1962) «Кущ ожини: наше право та його вивчення».

3. Д. Френк(18891957) «Право і сучасна свідомість».

4. Річард Познер(1939…) «Проблеми юриспруденції», «Проблеми моральності і теорії права».

Правовий реалізм – це течія 20 ст., яка виникла в американській юриспруденції. Представники цього напряму намагалися з’ясувати, що буде з правовою системою, якщо звернути увагу на рішення суду, як розглядали різного роду спори. Вони констатували розбіжність між правом, яке воно має бути відповідно до традиційних джерел(закон, прецидент) і правом, яке отримується в результаті прийнятих судових рішень конкретних справ(реальне право).

На думку представників правового реалізму, необхідно з’ясувати соціалістичні та психологічні фактори, які впливають на застосування права, тобто на створення реального справжнього права.

Предтечею правового реалізму був Голм.

Право , вважав він, це передбачення того, що будуть робити судді.

Природа права – вона залежить не від логіки, а від досвіду. Сам термін правового реалізму був введений Карлом Левелліном, який засуджував формальність норми. Вважав, що за цими формальними нормами, знаходяться реальні, які відображають порядок фактичної поведінки суддів та інших правозастосовців. Ці реальні норми знаходяться і практиці вищих судів.

Право – це все те, що роблять судді, а також інші державні службовці у сфері правозастосування.

Категорії службовців, які створюють право : судді, шерифи, тюремники, юристи.

Д. Френк розумів право у двох значеннях: 1. Реальне право; 2. Ймовірне право.

Реальне право – це таке, яке безпосередньо міститься в конкретних минулих постановах суду в тій чи іншій справі.

Ймовірне право - прогнозоване певне судове рішення в майбутньому. Ймовірне право переходить в реальне, коли це рішення набере законної сили.

Для будь-якої звичайної особи право є постановою суду з огляду на певну конкретну ситуацію. Поки суд не ухвалив постанову, то не існує ніякого права з приводу предмета даної справи.

До судової постанови єдиним наявним правом є думка юристів, яка стосується тієї особи і тих фактів.

Річард Познерсприймав право у 3-ох значення: 1. Право як суспільний інститут. Становив питання про можливість визнання правом первісного права. 2. Право як множинність пропозицій – цивільне право, антимонопольне право, торгівельне право. 3. Право як міра дозволеної поведінки, тобто того, що дозволено робити.

Право – це практика, це дійсність, а не певна концепція чи сукупність певних концепцій.

21. Концепції відродженого природного права

Заклики до «відродженню природного права» прозвучали вже на початку XX ст висловлювали невдоволення пануванням позитиввізму в юриспруденції. Видідяють 3 основні концепції 1.неотопісти(дабен, мартен,месер,ауле)

2.неопротестанти (вольф,домбоіс)

3.світська концепція.

Один з великих представників неотомізму XX в. француз-ський богослов Жак Марітен розвивав персоналістську концепцію природного права. Відповідно до цієї концепції, природне право спочатку вкладено в природу людини вічним законом. Тут же, в природному законі, що виходить від вічного закону, кореняться, за концепцією Маритена, права людини як природно правові визнання людської гідності.

Природне право Маритен визначає як ідеальний порядок людських дій, якому як божественно-розумному зразку (моделі) повинні відповідати позитивне право і його застосування на практиці. При цьому Марітен, посилався на неможливість абсолютного пізнання природного права, яке панує в глибині людського серця, попереджаючи проти ототожнення природного права з тією чи іншою концепцією (неминуче обмеженою і відносною) його розуміння і проти спроб вираження принципів ієрархічної системи цінностей у вигляді якогось кодексу позитивних норм.

Ж. Марітен запропонував виділити права різних рівнів:

1) Відповідаючі абсолютній вимозі природного закону (тобто фундаментальні права) — право на життя й особисту свободу, право одружуватися, право приватної власності, право на прагнення до щастя й ін. 2) Політичні права (чи права громадянина) визначаються законодавством країни, утворюють продовження природного праваЄ

3) Соціальні права людини (права трудящих): право на працю, створення профспілок, на справедливу заробітну плату, на соціальне забезпечення та ін., «обумовлені загальним благом».

Бельгійський неотоміст Жан Дабен відстоював концепцію вічного і незмінного природного права, від якого залежать і з якого походять всі людські правила, приписи та встановлення, включаючи позитивне право і мораль.. Природне право трактується ним як підстава позитивного права, але його вплив на позитивне право опосередковується через мораль. Вічність і незмінність природно-правових приписів обумовлена ​​їх джерелом - вічністю і незмінністю природи людини, яка проявляється в людських схильностях і потягах.

Австрійський неотоміст Месснер(1984) виступав за дослідження природного права в дусі «традиційної природно-правової етики»,»є Ця лінія розвитку традиційного природно-правового вченнянавчання, за оцінкою Месснера, особливо значима в сучасну епоху «кризи етики» для відповіді на фундаментальні запитання людського існування.В природно-правовій антропології Месснера всезагальність вимог природного закону трактується як внутрішня властивість самої людської природи.

Природний закон - це «внутрішньо властивий природі людини і зобов'язуючий її до самовизначення спосіб дії для досягнення поведінки, потребуючої дійсністю людського буття». Серед правових принципів, як сенс «незмінного природного права» і разом з тим позначають напрями до його застосування і конкретизаціі, Месснер виділяє основний (головний) принцип («роби справедливо, уникай несправедливості»), з якого потім виводяться «первинні елементарні принципи», які потребують дотримання міри, світу, чесності, зовнішнього порядку і т. д., і «вторинні елементарні принципи», що відкидають брехню, злодійство і т. д. як зло.

«Моральна відповідальність» розглядається Месснером як «сполучна поняття, яке веде від моральності до права», яке визначається ним як «мінімум морально-сти, необхідний для існування суспільства».

Характеризуючи «видову своєрідність права», Месснер писав:«Право відрізняється від моральності в чотирьох відносинах: воно стосується, по-перше, - лише зовнішніх способів поведінки в суспільному житті, по-друге, - змістовно визначеноних обов'язків, по-третє, воно уповноважує до примушування необхідної поведінки; в -четверте, уповноважує до прийняття суспільством норм з метою встановлення правової безпеки ».Закон повинен відповідати моральнії сутності права і «екзистенціальним цілям людини».

Згідно з концепцією неотоміста Альберта Ауера, «природне право - це питання філософської антропології, яке розглядає людину в її метафізичній людській гідності». Пояснюючи співвідношення традицій і сучасності писав, що Вираз сучасне природне право »не може стосуватися змісту основних аксіом, але має ставитися лише до матерії їх застосування. Власне природне право повинно залишатися тим же самим у своїх теоретико-філософських аксіомах і лише поновому засяяти у своїй новій матерії ». Наше розуміння основних принципів природного права може поглибитися і конкретизуватися, але вони самі залишаються незмінні.

Плюралізм варіантів панує і всередині неопротестантського напрямку трактування природного права. Одні автори (К. Барт, Ернст Вольф, Ерік Вольф, X. Домбоіс, Ф. Хорст тощо) у своїх уявленнях про джерело і спосіб обгрунтуванняня природного права безпосередньо апелюють до божественного права та релігійної віри. Інші автори (Е. Брун-нер, Ж. Еллюль та ін), дистанціюючись від безпосереднього божественного першоджерела природного права, трактують його як деяку похідну форму прояву і буття божої волі, наміри, думки - у вигляді божественно створеного порядку природи, який як зразок повинен мати нормативне значення для справедливих людських встановлень.

Найбільш виразно ідеї неопротестантської напрамку представлені в тих концепціях, в яких природне право трактується як питання віри (X. Домбоіс, Ернст Вольф та ін.) В інших концепціях природне право трактується як нормативно-правове переломлення і вираз відповідних біблійних текстів (за Хорстом) або заповідей (трансформація новозавітної «любові до ближнього» в «право ближнього» в концепції Еріка Вольфа).

Характерним прикладом світської концепції автономного природного права є підхід Г. Райнера, згідно якому найбільш точним вираженням загального принципу природного права є формула: «кожному своє». У дусі принципу «кожному своє» Райнер підкреслює, що початкове «своє» для кожної людини є його тіло, на повагу (і визнання) якого з боку всіх інших людина має основоположне право. «Частини тіла до сутності людини, - писав він, - вже достатньо для того, щоб звідси вивести фудаментальні природні права людини». В якості таких прав він називає право людини на власне життя, на недоторканність і неушкодженість власного тіла і його частин (членів), на тілесну свободу, а також право на власність (для підтримки життя тіла). До природних прав, що належать до ду-ховної стороні людського буття, він відносить право на честь, добру репутацію, добре ім'я.

В цілому ідеї та концепції відродженого природного права вплинули на закріплення після другої світової війни в міжнародних документах, а потім і в національних конституціях основних природжених і не-відчужуваних прав і свобод людини як вищої цінності.

КОРОТКІ