40. Понятие источников права

1. источник в материальном смысле – это то, создает право. В этом смысле источниками являются государственная власть, общество, Бог

2. источник права – это те причины, которые влияют на формирование, из­менение, отмену нормативных предписаний

3. источник – это исторические правовые памятники, например, Законы Ха­мураппи, Русская Правда, Судебные Уставы и т д.

4. формально-юридическое значение источника права есть виды юридиче­ских норм, есть форма права в зависимости от способа внеш­него выражения содержания правовых норм

С точки зрения Полякова, право должно воплощаться в реализации прав и обязанностей. Различие текстуального и внетекстуального источника права (интерсубъективная деятельность общества). Внетекстуальная деятельность общества, которая объективирует определенные формы взаимодействия, ко­торые и будут первичным источником (правовой текст). Из первичного тек­стового источника получается правовая норма. Тексты богаче нормы права, они могут стать источником права и обязанностей конкретных субъектов.

41. Соотношение международного права и внутригосударсвтенного законодательства

В международном праве нормы складываются в результате перегово­ров, поисков компромиссов.

Внутригосударственное право – это одностороннее право. С одной сто­роны, те правила, которые вырабатываются в мировом сообществе путем признания участниками их ценностными. С другой стороны, международное право создает рекомендательные правила для государств-участников и гаран­тией реализации их служит добровольное самообязательство.

Во-вторых, в международных договорах принимаются обязательства государств по принятию и изменению действующих внегосударственных правил. В-третьих, международные нормы выступают в качестве эталонов, образцов для применения национальных правовых актов.

Воздействие МП на национальное осущ-ся в нескольких направлениях:

1.через объявление в конституциях ряда гос-в и других законодательных актах общепризнанных принципов МП, а также через провозглашение Мдоговоров, заключенных гос-м, составной частью его национальной правовой системы.

2.путем трансформации норм, содержащихся в конкретных МД и обычном МП, в нормы внутригогс-го, национального права.

Суть монистического подхода состоит в отрицании относительной важности самостоятельности систем МП и национального права. Различаются два варианта теории:

1) в процессе взаимосвязи и взаимодействия МП и нац П последнее обладает приоритетом в отношении первого. Этот вариант теории имеет 2 разновидности:

а. сторонники одной, придерживаясь идеи о приоритете НП над МП ,рассматривают МП как неотъемлемую часть НП.

б. сторонники другой разновидности данного варианта расценивают НП как нечто несовместимое с МП, а в некоторых отношениях даже чужды ему.

2) признание приоритета мп над нп.

42. Правовой обычай.

Общезначимое и общеобязательное правило поведения, сложившееся в результате постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отнош., являющееся источником возникновения взаимных прав и обяз-тей субъектов. Гос признание источника - санкционирование, путем ссылки на общеобязат правило в норм-правовом акте гос-ва или аналогичное признание судебной практикой. Гос защита обычая возможна после его применения разными субъектами в своей деят-ти. Гос-во не создает обычай, а признает уже соблюдаемый обычный порядок деят-ти. Авторы анонимны. Общ-во -творец обычного права. Правовой обычай становится источником права с момента его гос. Признания. Оно возможно 2 способами: ром-герм традиции, признание обычая в НПА, только ссылка на обычай, текста там нет. Англо-саксонская традиция, признается не в НПА, а путем ссылки на обычай в суд.практике, гос-во определяет только пределы регулирования обычая. Обычай-устный источник, складывается постепенно, закрепл-ся как обязат правило и собл-ся субъектами независимо от признания гос-вом.

. Существует опреде­ленная иерархия источников права:

• приоритет отдается законодательству, а не обычаю – вертикальная иерар­хия

• приоритет отдается индивидуальному договору, тому обычаю, который закреплен в нем (изменение обычая)

• показатель длительности обычая уменьшается

Существует проблема доказывания содержания обычая. Есть, в принципе, несколько способов доказывания обычаев:

• свидетельские показания

• экспертизы

• ранее принятые судебные решения