2.2. Легістський неопозитивізм

Основоположниками цієї теорії, яка виникла в першій половині XX ст., є ХансКельзен та Герберт Харт.

Якщо класичний легістський позитивізм пояснював поняття права через поняття держави, тобто як інститут, похідний від держави, то неопозитивізм ставить своїм завданням пояснити право в "чистому вигляді", таким, "як воно є". При цьому неопозитивізм не піддає сумніву, що право "як воно є" - це закони та інші офіційно видані акти незалежно від їх змісту. Неопозитивісти вважають, що вивчення та оцінка змісту законів може здійснюватися лише в рамках ідеології, етики, філософії права, але "чиста теорія права" як емпірична й аналітична наука не включає в поняття права змісту законів, не оцінює їх за внутрішніми змістовними правовими критеріями, не розподіляє їх за змістом на правові та неправові закони.

У своїй роботі "Чисте правознавство" ХансКельзен зазначає: "Чисте Правознавство як теорія зорієнтоване виключно на свій предмет. Воно намагається відповісти на питання, що таке право і як воно здійснюється, а не на питання, яким воно повинно бути чи як його потрібно створити. Чисте Правознавство є правовою наукою, а не правовою політикою.

... Чисте Правознавство хотіло б вилучити все, що не належить до предмета, точно визначеного як право. Чиста теорія права має на меті звільнити правознавство від усіх сторонніх елементів, що є основним принципом її методу.

...В абсолютно некритичний спосіб юриспруденцію поєднували із психологією та соціологією, з етикою та політичною теорією. Ті, хто це робив, могли посилатися на те, що ці науки вивчають предмети, які„поза всяким сумнівом, тісно співвідносяться із правом. 1 якщо Чисте Правознавство хоче відділити ці дисципліни від права, то це не тому, що воно ігнорує чи заперечує такий зв 'язок, а тому, що хоче уникнути методичного^ синкретіїзму, який вносить невизначеність у сутність правознавства, розмиваючи його межі, встановлені самою природою його предмета '^,33.

Неопозитивізм виходить із того, що правом називаються примусові норми, правила належної поведінки, які передбачають санкції, що карають за їх порушення. Отже, наука про право, юриспруденція (легістика) - це наука про належне (належну поведінку). Відповідно, для пояснення права (закону) неможливо звертатися до соціологічного обгрунтування природи держави, неможливо (у рамках юриспруденції) пояснювати право через поняття політичної влади як соціальної сили, що від імені суспільства і в його ж інтересах встановлює закони і примушує їх дотримуватися, неможливо оцінювати зміст законодавства через призму природних невідчужуваних прав людини. Інакше це буде не юриспруденція, як наука про правове належне, а соціологія, тобто наука про соціальне суще.

Таким чином, норму права не можна визначити (а так само відрізнити правову норму від неправової) за змістом; для неолегіста зміст правових норм також не має ніякого особливого значення. Однак визначити правові норми навіть за їх формою, тобто через закон, як рішення законодавця, акт державної влади, також неможливо. На думку Кельзена, відрізнити правову норму від неправової, правову вимогу належної поведінки від свавільної можна лише через її передбачуваність нормою більшої юридичної сили.

Хане Кезьзен говорить: "..ми неодноразово вказували на властивість права регулювати вироблення самого себе. Це може відбуватися в такий спосіб, що котрась одна норма тільки визначає процедуру, за допомогою якої виробляється інша норма. Оскільки... одна норма буває чинною завдяки тому, що вона створюється в певний - тобто визначений іншою нормою спосіб, то друга для першої виступає безпосередньо основою її чинності. ...їхня єдність забезпечується зв 'язком, який виявляється в тому, що чинність норми, створеної відповідно до іншої норми, засновується саме на цій іншій нормі, вироблення котрої, своєю чергою, визначається ще іншою, і виходить така регресивна послідовність, яка зрештою закінчується на - припущеній - засадничій нормі. Гіпотетична, у цьому розумінні, засаднича норма виступає, отже, найвищою основою чинності, яка і творить єдність цього взаємопов'язаного вироблення норм "^1й.

За логікою Кельзена, вимога належного витікає лише з інших, вищих вимог належного. Правове належне грунтується тільки на правовому належному більш високого рівня. Примусова вимога, наприклад наказ державного службовця, є правовим незалежно від йогс-змісту, оскільки є правова норма більш вищої юридичної сили, яка приписує виконувати цей наказ. У свою чергу, ця норма є правовою, оскільки є правило ще більш високого правового рівня, яке приписує виконувати ту норму, яка приписує виконувати наказ державного службовця і т. д Якщо наказ не ґрунтується на такій нормі, він не є правовим.

Хане Кельзен каже про це так: "Наказ вуличного грабіжника дати йому певну суму грошей має те саме суб'єктивне значення, що й наказ податківця, і полягає воно в тому, що індивід, якому віддано наказ, мусить віддати певну суму грошей Проте лише наказ податківця, а не наказ вуличного грабіжника, має значення чинної норми, обоє 'язкової для того, кому наказують. Лише перша дія, а не друга, є нормативним актом. Причина цього та, що податківець діє на основі уповноваження, наданого податковим законом, тим часом як у основі дії вуличного грабіжника відсутня норма, яка його б уповноважувала "^гі.

Отже, неопозитивізм, не вдаючись до соціологічного тлумачення поняття держави, пропонує формальне визначення поняття права (закону): це примусові норми, які грунтуються на інших примусових нормах, які у своїй сукупності складають ієрархічну систему приписів, що супроводжуються санкціями з боку держави. Однак те, що одні норми грунтуються на інших, не означає, що зміст норми чи конкретного припису витікає безпосередньо зі змісту норми більш високого рангу. Так, судове чи адміністративне рішення стає правовим не тому, що його зміст ґрунтується на конкретному законі, а тому, що закони приписують виконувати судові чи адміністративні рішення взагалі (незалежно від їх змісту). І навіть у тому випадку, коли судове рішення за своїм змістом суперечитиме закону, воно вважатиметься правовим, оскільки закони вимагатимуть виконання судових рішень як таких.

У свою чергу, закон вважається правом, оскільки існує примусова норма більш високого рангу -конституція, яка вимагає дотримання законів. Закони, що суперечитимуть конституції за змістом, також будуть вважатися правом до тих пір, коли вони не скасовані в рамках спеціально передбаченої для цього процедури.

Конституція є вищою нормою внутрідержавного права, і на цьому рівні вичерпується ієрархія правових норм. При цьому ХансКельзен пропонує вважати, що на вершині ієрархії правових норм знаходиться основна (засаднича) норма (Сгапапоггп).

Сгипа'погта складає основу певного нормативного порядку, тобто системи норм, єдність яких ґрунтується на тому, що вони спираються на основну норму даного порядку. Відтак, окрема примусова норма є норма права, якщо вона ґрунтується на основній нормі певного правопорядку. Основна норма, за Кельзеном, лише делегує нормотворчу владу, тобто встановлює правило, у відповідності з яким повинні створюватися норми цієї системи, але зміст цих норм немає ніякого значення для основної норми й не може бути виведений із неї через змістовне розширювальне тлумачення її положень.

Хане Кельзен особливо наголошує, що засаднича норма певного правопорядку зовсім не визначає зміст цього правопорядку.

"Зміст хоч би якого позитивного правового порядку є цілком незалежним від його засадничої норми. Адже - як слід особливо наголосити - із засадничої норми можна вивести чинність, а не зміст правового порядку"¹³.

Основна (засаднича) норма (Огипапогт) та зумовлений нею правопорядок викликаються до життя нормою позаправового (метаправового) характеру. Тобто ця норма встановлюється владною інстанцією, яка стоїть над правовою владою, під якою розуміється влада, що створює норми позитивного права.

Хане Кельзен зазначає: "...та норма, яка слугує підставою чинності для іншої норми, виступає щодо неї як вища норма. Але ж пошуки основи чинності для норми, як і пошуки причини дії, не можуть тривати до безкінечності. Вони повинні закінчитися на котрійсь такій нормі, що припускається як остання, найвища. Ми мусимо виходити із припущення про її найвищість, оскільки вона не може бути установлена таким авторитетом, чия компетентність мусила б спиратися на якусь іще вищу норму. її чинність більше не може виводитися від якої-небудь іще вищої норми, і підставу її чинності не випадає більше ставити під сумнів. Таку, припущену як найвища, норму ми тут означуватимемо як засадничу норму. ...Усі норми, чинність яких можна звести до котроїсь однієї й тієї самої норми, утворюють певну систему норм - нормативний порядок. Засаднича норма є спільним джерелом чинності для всіх норм, що належать до одного й того самого конкретного порядку, є спільною для них основою чинності. ...Саме ця засаднича норма й конституює єдність усієї множини норм, являючи собою основу для чинності всіх норм, які тільки належать до цього порядку"⁷⁹.

В іншому місці він говорить: "...згідно з позитивістським правознавством, чинність позитивного права засновується на такій засадничій нормі, що є не встановленою, а припущеною нормою, а отже, не є нормою позитивного права, чию об'єктивну чинність обгрунтовує... "³.

Сфера дослідження юриста - це лише позитивне право, а тому фактори та причини, що зумовлюють появу основної норми, яка є первинною ланкою в системі норм позитивного права, неолегіста не цікавлять. Відтак, поняття закону неолегізм виводить із самого закону, "із самого себе". Це дозволяс неолегістам одночасно розглядати право як систему примусових норм і пояснювати примусовий характер норм міжнародного та конституційного права, що було неможливо в рамках класичного легістського позитивізму. Однак відмінність неолегізму від юридико-лібертарного (природноправового) право розуміння та ж сама що й у класичного позитивізму: правовий характер позитивного права не залежить від його змістовного співвідношення з категоріями рівності, справедливості та свободи. Останні - предмет дослідження не юриспруденції, а етики.