25. Обычное право и правовой обычай.

Правовой обычай считается исторически первым источником права, поскольку обычаи возникли раньше позитивного права, а первые законы представляли собой санкционированные государством обычаи. Правовой обычай – обычай, признаваемый или допускаемый государством. Обычай приобретает правовой характер после одобрения и признания его государством. Такие законодательные памятники как Русская Правда, Салическая Правда, Законы Ману – сборники правовых обычаев. Далеко не все обычаи становятся правовыми, а лишь те, которые отвечают интересам государства. Правовые обычаи не потеряли своего значения и в современных условиях. Обычаи делового оборота – сложившееся и широко применяемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное в законодательстве, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычай широко применяется в государственной практике. Обычаи признаны в торговой практике, морских перевозках.

В раннеклассовых обществах действуют обычаи, перерастая затем в обычное право – эти обычаи начинает признавать и защищать аппарат государства, в том числе и суды. Обычное право имеет свою специфическую процедурную сторону. Здесь еще весьма сильны пережиточные формы – этнически окрашенные ритуалы, символы, сценарии судопроизводства, не отслоившиеся от религиозных представления. С перерастанием раннеклассовых обществ в собственно классовые обычное право все боьше уступает место прецеденту и законодательству.

26. Судебное право. Судебный прецедент.

Все больше утверждается как источник права судебная практика. Применительно к современной России это означает, что:

1. Ранее суд выражал свое отношение к закону или иному акту путем его толкования, уясняя смысл и цель закона. Теперь одного толкования недостаточно. Суд должен оценить закон с точки зрения его соответствия Конституции РФ и общепринятым нормам и принципам международного права.

2. Расширена правозащитная функция судов: в судебном порядке можно обжаловать практически любые решения, действия и бездействия государственных органов…

3. Наделение судов функцией нормоконтроля, т.е. контроля за содержанием законов и иных НПА.

4. Восполнение пробелов в законодательстве при рассмотрении судом конкретных дел (правотворчество).

Судебная практика высших судебных инстанций вырабатывает правоположения, имеющие нормативное содержание и выступающие общеобязательными регуляторами общественных отношений. В них обобщается опыт применения конкретных норм права. В результате решения высших судебных орагнов служат образцом правильного разрешения дел для нижестоящих судов.

Судебный прецедент – это решение судебных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. Данное решение судебных органов приобретает значение своеобразного образца для последующих решений, т.е. играет роль нормы права. Судебному прецеденту присущи следующие черты:

1. Обладает общеобязательной юридической силой

2. Результат правотворческой деятельности судов

3. Находится в подчиненном по отношению к законам положении (т.к. законом может быть отменено действие судебного прецедента; суд, создавая прецедент, должен действовать в соответствии с законом)

Для нижестоящих судов обязательно не все судебное решение или приговор, но лишь правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение. Главной частью судебного решения является мотивировочная часть, где излагаются правовые принципы. Остальная часть судебного решения составляет так называемое «попутно сказанное», которое не обладает обязательной силой.

Судьи обладают широкими полномочиями при применении прецедента. Они могут не применять прецедент из-за особенностей рассматриваемого дела. Могут выбрать конретный прецедент из всех существующих. Могут сформулировать новую норму. Поэтому прецедентное право получило название «права, создаваемого судьями», или судебного права. Прецедентная система права сложилась в Великобритании, Новой Зеландии, Канаде. Почти треть государств мира придерживается принципов прецедентного права.