Совокупность преступлений

Согласно ч. 1 ст.17 УК (в ред. законов №162– ФЗ от 8 декабря 2003 г. и №73-ФЗ от 21 июля 2004 г.)⁸⁹  совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание.

Совокупностью преступлений признается и одно действие или бездействие, содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями настоящего Кодекса (ч.2 ст. 17).

До внесения изменений названными выше законами в УК РФ понимание совокупности преступлений в российском уголовном праве было иное. В первоначальной редакции ч. 1 ст. 17 УК 1996 г. совокупностью преступлений признавалось совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи настоящего Кодекса, ни за одно из которых лицо не было осуждено. В части второй ст. 17 УК было сказано, что совокупностью преступлений признается и одно действие (бездействие), содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями настоящего Кодекса.

В УК РСФСР 1922 и 1926 г.г. наименования совокупности преступлений не содержалось. В ст. 29 УК 1922 г. предусматривалось: «когда в совершенном обвиняемом деянии содержатся признаки преступлений, предусмотренных разными статьями кодекса, суд определяет наказание по статье, устанавливающей наибольшую наказуемость». В ст. 30 этого же УК было сказано: «В случае совершения подсудимым до вынесения приговора двух или более преступных деяний суд, определив наказание за каждое преступление отдельно, приговаривает виновного к тягчайшему из всех назначенных ему наказаний, причем последнее может быть повышено до высшего предела наказания, установленного статьей, по коей наказание было определено»⁹⁰.

В Основных началах уголовного законодательства СССР и союзных республик от 31 октября 1924 г. наименования совокупности преступлений и определения данного понятия также не имелось, однако в ст. 33 предусматривалось: «Когда в совершенном обвиняемым деянии содержатся признаки нескольких преступлений, а равно в случае совершения обвиняемым до вынесения приговора двух или более преступлений, меры социальной защиты определяются по тому преступлению, которое влечет за собой более строгую меру»⁹¹.  В УК РСФСР 1926 г. в понимание рассматриваемого вопроса существенных новелл внесено не было. В частности, в 49 этого УК предусматривалось следующее: «Когда в совершенном обвиняемым действии содержатся признаки нескольких преступлений, а равно в случае совершения обвиняемым нескольких преступлений, по которым не было вынесено приговора, суд, определив соответствующую меру социальной защиты за каждое преступление отдельно, окончательно определяет последнюю по статье, предусматривающей наиболее тяжкое из совершенных преступлений и наиболее тяжелую меру социальной защиты»⁹². Как видно из сказанного выше, в отечественном уголовном законодательстве того времени понятие совокупности преступлений не употреблялось.

В заголовках ст. 35 Основ уголовного законодательства Союза ССР союзных республик 1958 г. и ст. 40 УК РФСР 1960 г. также не использовалась категория «совокупность преступлений», однако при описании в названных выше статьях содержания этого вида множественности было использовано словосочетание «их совокупность».

«Если лицо признано виновным в совершении двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями уголовного закона, ни за одно из которых оно не было осуждено,– говорится в ст. 35 Основ,– суд, назначив наказание отдельно за каждое преступление, окончательно определяет наказание по их совокупности путем поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путем полного или частичного сложения назначенных наказаний в пределах, установленных статьей закона, предусматривающей более строгое наказание»⁹³.  По существу аналогично этот вопрос решался в ст. 40 УК 1960 г.⁹⁴ 

Понятие совокупности преступлений в том виде, как оно было сформулировано в ст. 35 Основ уголовного законода­тельства 1958 г. и ст. 40 УК 1960 г., исторически сложилось не сразу. В законодательной практике царской России случаи совершения лицом нескольких преступных деяний, за которые лицо еще не осуждалось, вначале назывались «стечением преступлений», а в науке уголовного права – стечением преступлений либо совокупностью преступлений.

«Под именем стечения преступлений,— писал проф П. Д. Калмыков, – разумеется такой случай, когда суд в одно и то же время должен определить наказание за несколько преступлений, совершенных одним и тем же преступником и еще не наказанных»⁹⁵. 

Законодательное наименование и содержание понятия «совокупности преступлений», а также порядок наказуемости виновного при ее наличии, пожалуй, впервые в русском уголовном праве было употреблено и раскрыто в ст. 156 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.

В этой статье Уложения, в частности, было предусмотрено следующее: «В случае совокупности преступлений, то есть когда подсудимый признан виновным в учинении нескольких в одно или в разное время, дотоле еще не наказанных и давностью или же общим или особенным прощением не покрытых противозаконных деяний, суд, упомянув в своем определении о всех наказаниях, следующих за каждое из тех преступлений, приговаривает его к тягчайшему из сих наказаний и в самой высшей оного мере»⁹⁶.

А.Лохвицкий в связи с этим писал, что употребляв­шееся прежде в русском законодательстве выражение «стечение преступлений» точнее выражало идею, чем новое наименование «совокупность преступлений»⁹⁷.

«Совокупностью или сте­чением преступлений, – писал А.Кистяковский, – назы­вается совершение одним и тем же субъектом нескольких однородных или разнородных преступлений, одновре­менно или разновременно совершенных, за которые при­том совершитель не понес еще наказания»⁹⁸. Н.С.Таганцев писал, что «действующее Уложение различает два вида совокупности – простую и квалифицированную, проявляющую привычку к преступному деянию, или ремесло»⁹⁹.  Применительно к этим видам совокупности предусматривались разные системы назначения окончательного (совокупного) наказания.

Как видно из сказанного выше, в понятие совокупности преступлений в то время вкладывалось более широкое содержание, чем позднее по УК РСФСР 1960 г.

Несмотря на то, что в УК 1922 и 1926 г.г. понятие совокупности преступлений не употреблялось, в науке уголовного права этого времени данным понятием, однако, широко пользовались.

«Под совокупностью,– писали авторы Комментария УК, изданного в 1924 году,– понимается совершение лицом двух или более однородных или раз­нородных преступлений, за которые оно не было еще су­димо»¹⁰⁰. В те годы в доктрине уголовного права различали однородную и разнородную реальную сово­купность¹⁰¹.

Комментируя ст. 49 УК 1926 г., А.Б.Врублевский и Б.С.Утевский писали: «при постановлении приговора по совокупности совершенных преступлений следует сначала определить наказание за каждое преступление в отдельности, а затем назначить одно тягчайшее из присужденных наказаний»¹⁰². Эти авторы здесь же прокомментирова­ли порядок определения меры социальной защиты (наказания) при совершении нового преступления после вынесения приговора¹⁰³.  Д.Карницкий, Г.Рогинский, М.Строгович, комментируя ст. 49 УК 1926 г., пользуются также понятиями совокупности преступлений, в том числе идеальной и реальной¹⁰⁴.

В статьях Особенной части УК РСФСР 1922 и 1926 годов в ряде случаев уже устанавливалась повышенная уголовная ответственность за совершение отдельных преступлений неоднократно, повторно, систематически либо в виде промысла. Поэтому в следственно-судебной практике и доктрине уголовного права возник вопрос, имеется ли в виду в УК под совокупностью преступлений только случаи совершения лицом до осуждения нескольких дея­ний, подпадающих под различные статьи уголовного закона, либо и случаи множества одинаковых преступлений, если в статье Особенной части УК вопрос о повышенной ответственности за такое множество деяний не устанавливается. Это повлекло за собой оживленную дискуссию и неоднозначное толкование понятия совокупности преступлений.

Так, А.М.Яковлев полагал, что «отличие совокупности преступлений от иных видов множественности преступных деяний заключается, в числе прочих признаков, в том, что совокупность образуют не любые, а разнородные преступления (однородные же преступления образуют повторность или специальный рецидив)»¹⁰⁵.  Такая же точка зрения нашла свое отражение в публикациях Г.Мендельсона, А.А.Пионтковского, Н.А.Стручкова, И.С.Тишкевича и других авторов¹⁰⁶.

Подобная научная позиция защищается и ныне. Так, И.Б.Агаев считает, что совокупностью преступлений и сейчас следует признавать совершение лицом двух или более разнородных преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено и ни по одному из совершенных преступлений нет обстоятельств, исключающих уголовно-правовые последствия. Он рекомендует в УК Азербайджана и УК РФ дать определение понятия совокупности преступлений в соответствии с его авторской трактовкой этого понятия¹⁰⁷.

Иные авторы исходили из того, что совокупность преступлений образует совершение нескольких преступлений, которые нарушают два или несколько уголовных законов¹⁰⁸.

В борьбе мнений возобладала точка зрения, согласно которой под совокупностью преступлений стали понимать не всякий случай совершения лицом до осуждения двух либо более преступлений, а только случаи совершения нескольких преступлений, предусмотренных различными статьями Уголовного кодекса¹⁰⁹.

Что касается случаев совершения лицом множества преступлений, предусмотренных одной и той же статьей уголовного закона, то ответственность за них регламен­тировалась либо в статьях Особенной части УК положения­ми о повторности, неоднократности, систематичности и промысле, либо статьей Общей части об учете таких случаев в пределах санкции соответствующей статьи УК в качестве отягчающего обстоятельства при на­значении наказания.

В УК РФ 1996 г. рассматриваемый вид множественности преступлений получил законодательное наименование «Совокупность преступлений» (ст. 17), а содержание этого понятия по сравнению с положениями о том в УК 1960 г. существенно не изменилось.

Итак, ко времени принятия УК РФ 1996 г. доктрина отечественного уголовного права исходила из того, что совокупность преступлений характеризуют следующие наиболее существенные признаки: 1) наличность совершения одним и тем же лицом двух или более пре­ступлений; 2) эти преступления подпадают под различные статьи уголовного закона или различные части одной и той же статьи, имеющие самостоятельные санкции, т.е. по юридическим признакам являются различ­ными составами преступлений; 3) ни за одно из этих преступлений лицо еще не было осуждено; 4) ни одно из них не утратило своих юридических последствий.

Наличность двух или более преступлений, как необхо­димый признак их совокупности, означает, что каждое из них имеет характер отдельного, самостоятельного пре­ступления. Как уже отмечалось, множественность преступных деяний могла квалифицироваться как совокупность преступлений, если входящие в нее преступные деяния предусматривались различными статьями уголовного закона. Различными статьями уголовного закона считались не только озаглавленные разными номерами статьи Особенной части УК, но и различные части одной и той же статьи, если в них были предусмотрены самостоятельные санкции¹¹⁰.

Содеянное считалось подпадающим по различные статьи или части статьи УК и тогда, когда одно из деяний расценивалось как покушение на преступление или соучастие в нем, а другое как оконченное деяние и как совершенное в качестве исполнителя преступления.

Существенным признаком совокупности является то, что ни одно из входящих в нее преступлений не было еще предметом судебного разбирательства и все они вменя­ются в вину лицу одновременно. Это означает, что совокуп­ность образуют лишь такие преступления, которые еще не потеряли свои правовые последствия и заключают в себе юри­дическую возможность быть предметом судебного раз­бирательства.

По уголовному праву России лицо, совершившее преступление, не может быть привлечено к уголовной ответственности, если истекли установленные законом сроки давности уголовной ответственности (ст. 78 УК), если совер­шенное преступление погашено актом амнистии или за отсутствием жа­лобы потерпевшего либо в связи примирением сторон в случаях, предусмотренных ст. 75 УК; если лицо было освобождено от уголовной ответствен­ности за совершенное преступление по основаниям, пре­дусмотренным законом.

Поэтому если по одному из двух деяний, предусмот­ренных различными статьями уголовного закона, истекли сроки давности, имеется акт амнистии, отсутствует жалоба потерпевшего либо состоялось примирение сторон, имеется вступившее в законную силу решение суда либо органа предварительного расследования об освобождении лица от уголовной ответствен­ности и нет законных оснований к его отмене, то отсут­ствует и совокупность преступлений.

Совокупность преступлений означает, что все входя­щие в нее деяния совершены лицом до осуждения за них. По признаку совершения лицом преступлений до осуж­дения либо после осуждения совокупность преступлений отличается от рецидива преступлений и от совокупности приговоров, предусмотренной ст. 70 УК.

От совокупности преступлений необходимо отличать случаи так называемой конкуренции уголовно-правовых норм (иногда говорят о конкуренции законов либо составов преступлений)¹¹¹. Под конкуренцией уголовно-правовых норм обычно понимают такие случаи, когда совершенное деяние одновременно подпадает под признаки составов, предусмотренных различными статьями (частями статьи) уголовного закона и когда необходимо решить, квалифицировать ли содеянное по всем таким статьям УК либо при этом содеянное достаточно квалифицировать только по той статье УК, которая наиболее адекватно отражает признаки фактически совершенного деяния.

В самых общих чертах вопрос о преодолении конкуренции уголовных законов решен в ч. 3 ст. 17 УК РФ. «Если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, – говорится в ч.3 ст. 17 УК, – совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме».

В следственно-судебной практике, однако, встречаются такие сложные криминальные ситуации, когда следователю, прокурору или судье весьма непросто решить вопрос о том, имеет ли место в данном случае конкуренция уголовно-правовых норм либо налицо совокупность преступных деяний. Применительно к таким ситуациям даются соответствующие рекомендации в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ по отдельным категориям уголовных дел либо в решениях его Президиума, Кассационной и Судебной коллегий по конкретному делу. Поэтому возникшую проблему следует решать в соответствии с рекомендациями Пленума, Президиума, Кассационной и Судебной коллегий Верховного Суда РФ. Если же по тому или иному вопросу отсутствуют разъяснения Пленума, решения Президиума, Кассационной или Судебной коллегий, то такую правоприменительную проблему следует решать на основании рекомендаций доктрины уголовного права.

Магаданским облсудом 15 марта 2004 г. И. осужден по ч.2 ст. 303 и ч.1 ст. 285 УК РФ. Он признан виновным в фальсификации доказательств и злоупотреблении должностными полномочиями. Осужденный и его адвокат просили приговор отменить, дело прекратить ввиду отсутствия в действиях И. состава преступления.

И., работая в должности следователя отдела по расследованию преступлений несовершеннолетних следственного управления при УВД г. Магадана, 1 августа 2001 г. принял к своему производству уголовное дело, возбужденное по п.п. «в», «г» ч.2 ст. 158 УК РФ (кража из гаража).

Не проводя соответствующих следственных действий, И. умышленно были изготовлены фиктивные процессуальные документы в качестве доказательств, а именно: протокол допроса З., протоколы осмотра места происшествия от 7 августа с участием обвиняемых, протокол допроса обвиняемого Я., протокол допроса свидетеля Як. от 15 сентября 2001 г.; в протоколы допроса обвиняемых П. и По. от 6 августа внесены ложные дополнения об обстоятельствах совершения кражи из гаража Г.

Судебная коллегия Верховного Суда РФ нашла приговор суда первой инстанции обоснованным.

Вместе с тем, Судебная коллегия пришла к выводу, что обвинение И. по ч.1 ст. 285 УК РФ является излишне вмененным и подлежащим исключению из приговора. Статья 285 УК РФ является общей нормой, предусматривающей уголовную ответственность за злоупотребление должностными полномочиями. В то же время ст. 303 УК РФ – это специальная норма, предусматривающая ответственность конкретного должностного лица за фальсификацию доказательств, а поэтому в соответствии с ч. 3 ст. 17 УК РФ, если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме¹¹².

Как уже о том говорилось выше, Федеральными законами от 8 декабря 2003 г. и от 21 июля 2004 г. законодательное определение понятия совокупности преступлений реконструировано.

По моему мнению, состоявшееся реформирование положений УК о видах множественности преступлений в условиях складывающейся в стране криминогенной обстановки, исключение из отдельных составов неоднократности и судимости в качестве квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков нельзя признать теоретически и криминологически обоснованными и своевременными.

Профессором Б.В. Волженкиным, его сторонниками и возглавляемой им группой разработчиков Модельного УК для стран СНГ, принятого 17 февраля 1996 г. на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников Содружества Независимых Государств, было дано теоретическое обоснование решения об исключении из УК РФ оправдывавших себя в течение многих десятилетий соответствующих правовых норм. Из этих норм Особенной части УК рекомендовалось исключить указание на совершение преступления лицом неоднократно (повторно), ранее судимым, а также судимым два или более раза, либо особо опасным рецидивистом в качестве квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков¹¹³.

В названном рекомендательном законодательном акте только применительно к составу убийства (п. «о» ч.2 ст. 112) сохранено в качестве квалифицирующего признака указание на совершение его лицом, ранее совершившим убийство (за исключением привилегированных составов, предусмотренных статьями 112– 115 этого Кодекса).

По этому вопросу Б.В.Волженкин писал, что «Модельный Кодекс отказался от понятия особо опасного рецидивиста как обстоятельства, имеющего квалифицирующее значение. В то же время наличие рецидива усиливает ответственность преступника в рамках санкции, установленной законом за содеянное. Модельный Кодекс предусматривает уголовно-правовое значение судимости не в качестве квалифицирующего признака составов тех или иных преступлений, а, прежде всего, как обстоятельство, имеющее значение для установления рецидива»¹¹⁴.

Отсутствие в Модельном УК в качестве квалифицирующих признаков отдельных составов повторности (неоднократности) он объяснял тем, что «такое решение соответствует принципам справедливости и неотвратимости ответственности за содеянное, поскольку наказание будет назначаться за каждое преступление, а определяться путем сложения по правилам назначения наказания по совокупности. Институт повторности (неоднократности) преступлений, сохраняющийся сейчас в уголовных кодексах всех государств – участников СНГ и предлагаемый в проектах УК, не позволяет должным образом реагировать на содеянное. В тех случаях, когда статья УК не упоминает повторность как квалифицирующее обстоятельство, неоднократность совершения деяния вообще может никак не отразиться на наказании. В составах с квалифицирующим признаком повторности неоднократное совершение преступления усиливает ответственность, но в пределах установленной санкции. Такой порядок был приемлем, когда и в случаях совокупности преступлений окончательное наказание не могло превышать пределы, установленные статьей, предусматривающей более строгое наказание. Однако, если теперь закон позволит по совокупности преступлений при сложении наказаний выходить за пределы санкции, институты повторности и совокупности преступлений вступят в противоречие»¹¹⁵.

При принятии новых уголовных кодексов ни в одной стране – участнице СНГ позиция разработчиков Модельного УК не была поддержана и реализована, однако это не остановило авторов и сторонников приведенных выше воззрений, ими было продолжено «проталкивание» их к реализации в УК РФ и после его принятия.

В частности, в опубликованной в 1998 г. в журнале «Законность» статье «Принцип справедливости и проблемы множественности преступлений по УК РФ», Б.В.Волженкин вновь внимание юридической общественности и законодателя страны обращает на недостатки УК РФ 1996 г. в части правового регулирования пределов уголовной ответственности при неоднократности и совокупности преступлений, на несправедливость использования в УК неоднократности и судимости в качестве квалифицирующих признаков, настаивая на полном отказе от использования этих понятий в названном выше качестве в УК России¹¹⁶.

«Последовательное проведение принципа справедливости, – писал Б.В. Волженкин, – требует полного отказа от использования неоднократности и судимости в качестве квалифицирующих признаков»¹¹⁷.  В этой статье им вновь предлагается считать совокупностью совершение двух или более преступлений (в том числе тождественных и однородных), ни за одно из которых лицо не было осуждено.

Основные аргументы Б.В.Волженкина и поддержавших его авторов заключаются в следующем: с учетом порядка назначения наказания по совокупности преступлений, установленного в УК 1996 г., понятие неоднократности и совокупности вошли друг с другом в резкое противоречие; когда судимость предусмотрена в качестве квалифицирующего признака, лицо отвечает не только за содеянное в пределах санкции, установленной за деяние, но, по существу, еще раз за прошлое преступление, чем нарушается принцип справедливости; во всех случаях характеризующие личность преступника обстоятельства, в том числе судимость, должны учитываться только в пределах относительно определенной санкции, предусмотренной законом за вменяемое деяние; в пользу реализации этих суждений им неосновательно делается ссылка на уголовное законодательство зарубежных стран, где неоднократность и судимость якобы не считаются квалифицирующими признаками.

Практически эти же аргументы в пользу исключения из УК РФ неоднократности, а также судимости в качестве отягчающих обстоятельств при назначении наказания и в качестве квалифицирующих признаков в статьях Особенной части УК приводятся в публикациях В.Ф.Щепелькова¹¹⁸, А.В. Васильевского¹¹⁹ и других авторов.

На противоречивость и несправедливость правового регулирования пределов наказуемости при неоднократности и совокупности преступлений было обращено внимание также в публикациях Ф.Бражника¹²⁰  и Т.Черненко¹²¹.

Конечно, справедлива критика этих авторов в той части УК РФ, что в нем по недосмотру его разработчиков и законодателей пределы наказуемости при неоднократности и совокупности преступлений оказались существенно неодинаковыми и поэтому несправедливыми.

Удивляет, однако, то обстоятельство, что критики недостатков правового регулирования института множественности преступлений по УК РФ 1996 г. не ставят вопроса об устранении их путем сохранения в Общей и Особенной частях неоднократности и судимости в качестве отягчающих обстоятельств при назначении наказания и в качестве квалифицирующих признаков. Исключением в отношении является публикация Э.Ф. Побегайло, в которой он рекомендует преодолеть эту несправедливость путем формулирования в ч.3 ст. 16 УК РФ правила, согласно которому: «В случаях, когда неоднократность преступлений предусмотрена в статьях настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, каждое из образующих неоднократность преступлений квалифицируется самостоятельно. Все эти деяния одновременно образуют также совокупность преступлений (ст. 17 УК РФ)¹²². Однако данная рекомендация не может быть признана удачной и не была поддержана ни в литературе, ни законодателем.

Устранение рассматриваемого недостатка УК возможно было, например, путем установления в его Общей части правила о том, что под неоднократностью преступлений понимается лишь совершение двух или более преступлений, предусмотренных одной и той же статей настоящего Кодекса, ни за одно из которых лицо не было осуждено, а в статьях Особенной части УК можно было предусмотреть указание, что совершение преступления неоднократно либо лицом, ранее судимым за данное преступление или указанные в соответствующей статье настоящего Кодекса преступные деяния (о краже, грабеже, мошенничестве, разбое и т.п.), максимальное наказание увеличивается по сравнению с более строгим наказанием, предусмотренным за данное преступление без отягчающих обстоятельств, например, на половину, в два либо три раза, либо установить иные правила, устраняющие расхождения в наказуемости совокупности и неоднократности преступлений.

Однако при этом в УК сохранились бы нормы, ориентирующие практиков на важность борьбы с преступным профессионализмом, что имело бы несомненное предупредительное значение.

По моему мнению, при решении вопроса об исключении из УК РФ неоднократности и судимости нельзя было принимать во внимание соображения представителей Министерства юстиции и Федеральной службы исполнения наказаний относительно необходимости сокращения объема применения наказания в виде лишения свободы и числа осужденных к этому наказанию в исправительных учреждениях уголовно-исполнительной системы.

Другие аргументы Б.В.Волженкина и его сторонников в пользу предлагаемых изменений в УК по рассматриваемой проблематике не могут быть признаны убедительными.

В современном уголовном законодательстве зарубежных стран повсеместно установлена повышенная уголовная ответственность виновных за различные виды множественности преступлений, а, личные свойства субъекта, по общему правилу, учитываются не в пределах санкции, а за ее пределами.

Пожалуй, лишь в УК ФРГ нет ужесточения наказания за рецидив преступлений, однако по этому УК отсутствие его компенсируется предписаниями о превентивном заключении (§ 66).

Так, согласно § 66 этого УК:

(1) если кто-либо осужден за умышленное уголовно наказуемое деяние к наказанию в виде лишения свободы на срок не менее двух лет, то суд наряду с наказанием назначает превентивное заключение, если:

1) лицо за умышленные уголовно-наказуемые деяния, которые оно совершило до нового деяния, уже дважды осуждалось, каждый раз к наказанию в виде лишения свободы на срок не менее одного года;

2) лицо за одно или несколько этих деяний до совершения нового деяния отбыло наказание в виде лишения свободы на срок не менее двух лет или к нему применялась мера исправления и безопасности, и

3) общая оценка лица и совершенного им деяния показывает, что вследствие его склонности к серьезным преступным деяниям, в частности, к таким, которые причинили их жертвам душевную травму или тяжкий физический вред или тяжкий хозяйственный ущерб, оно опасно для общества…»¹²³.

В отличие от многих УК зарубежных стран, лишь по УК Испании 1995 г. рецидив преступлений учитывается в качестве отягчающего обстоятельства в пределах санкции статьи Особенной части. По этому УК рецидивом признается совершение преступления лицом, которое уже было осуждено за преступление того же характера, предусмотренное тем же разделом данного уголовного Кодекса. Снятая судимость по этому УК при признании рецидива не учитывается. (п. 8 ст. 23)¹²⁴. 

Не соответствуют реальности утверждения, что в зарубежных странах якобы прежние судимости (повторность преступлений) не учитываются в качестве квалифицирующих обстоятельств отдельных составов преступлений.

Так, по УК Дании судимость учитывается в качестве квалифицирующего (отягчающего) признака состава преступления. В частности, в п. (1) § 291 этого УК сказано, что любое лицо, которое разрушает, повреждает или уничтожает предметы, принадлежащие другим лицам, подлежит штрафу или простому заключению под стражу или тюремному заключению на любой срок, не превышающий одного года.

А в соответствии с п. (2) § 291 УК в случае очень серьезного ущерба имуществу или если преступник ранее был осужден по этой Статье или согласно Статьям 180; 181; 183 (1) или (2); 184 (1) 193 или 194 настоящего Закона, наказание может быть увеличено до тюремного заключения на любой срок, не превышающий четырех лет¹²⁵. 

В абз. 3 § 260 УК Норвегии указывается, что незаконное использование транспортного средства лицом, которое ранее было осуждено за нарушение настоящего параграфа, наказывается тюремным заключением сроком до 5 лет, а использование такого же транспортного средства при отсутствии признака судимости наказывается штрафом или тюремным заключением сроком до 3 лет¹²⁶.

В § 263 УК этой же страны также устанавливается, что когда лицо, обвиняемое в хищении или воровстве, ранее было наказано тюремным заключением в соответствии с настоящей главой или главами 17, 18, 25, 26, 27 или согласно §§ 88, первый абзац, 143, второй абзац, 147, 202, 217, 317 или 391 «а», наказание может быть увеличено до 50%.

В § 61 Общей части УК Норвегии предусматривается, что положение о более строгом наказании в случаях повторных деяний применяется только в отношении лица, которому исполнилось 18 лет ко времени совершения первого деяния и которое осуществило новое уголовно наказуемое деяние после того, как наказание за первое было полностью или частично исполнено. Если иное не предусматривается, более строгое наказание не применяется, когда новое уголовно наказуемое деяние, являющееся преступлением, совершено более, чем через 6 лет, а незначительное преступление – более чем через два года после того, как наказание за предыдущее деяние было полностью исполнено.

Суд может позволить, чтобы предыдущие приговоры, вынесенные в других странах, были основой для более строгого наказания, как и приговоры, вынесенные в Норвегии¹²⁷.

По УК большинства зарубежных стран в статьях Особенной части повторность, судимость и рецидив не учитываются в качестве квалифицирующих обстоятельств отдельных составов преступлений. Однако в УК таких стран на основании предписаний статей Общей части рецидив (предпосылкой которого является наличие прежнего осуждения) влечет весьма серьезное ужесточение наказания. Пределы и условия ужесточения наказания в подобных ситуациях по уголовному законодательству различных стран неодинаковы.

Так, по УК Швейцарии в случае рецидива преступления судья повышает размер наказания, не превышая, однако, максимальный размер наказания, предусмотренный для данного вида (ст. 67)¹²⁸.

Согласно федеральному Закону США о борьбе со злоупотреблениями наркотиками 1970 г. (в редакции 1984,1986, 1988 г.г.) производство, сбыт и хранение наркотиков, совершенное повторно, наказывается тюремным заключением от 20 лет до пожизненного¹²⁹.

УК штата Нью-Йорк (по состоянию на 1996 г.) различает правонарушителя, повторно совершившего насильственную фелонию (§70.04.), под каковым понимается лицо, которое подлежит осуждению за совершение насильственной фелонии, определенной в п.1 § 70.02., после того, как уже было подвергнуто предикатному осуждению за совершение насильственной фелонии при условиях, указанных в подпункте (b) данного пункта); правонарушителя, совершившего насильственную фелонию многократно (§70.08.), под каковым понимается лицо, которое подлежит осуждению за совершение насильственной фелонии, определенной в п. 1 § 70.02., после того, как оно уже было подвергнуто двум или более предикатным осуждениям за совершение насильственной фелонии, как это определено в подпункте (b) п. 1 § 70.04.); правонарушителя, повторно совершившего фелонию (§ 70.06.); правонарушителя, совершившего фелонию многократно (§ 70.10). К таким категориям правонарушителей применяются более строгие меры наказания.

Согласно п.3 § 70.04. этого УК срок определенного приговора правонарушителю, совершившему насильственную фелонию второй раз, должен устанавливаться судом:

а) в случае совершения фелонии класса В – в пределах от десяти до 25 лет;

b) в случае совершения фелонии класса С – в пределах от 7 до 15 лет;

с) в случае совершения фелонии класса D – в пределах от 5 до 7 лет;

d) в случае совершения фелонии класса Е – не менее 3 и не более 4 лет¹³⁰.

В соответствии с п. 2 § 70.08 УК штата Нью-Йорк если лицо является правонарушителем, совершившим насильственную фелонию многократно, суд должен вынести неопределенный приговор к тюремному заключению, максимальный срок которого – пожизненное тюремное заключение.

Минимальный срок тюремного заключения по неопределенному пожизненному приговору правонарушителю, совершившему насильственную фелонию многократно, устанавливается:

а) в случае совершения фелонии класса В – в пределах от 20 до 25 лет;

b) в случае совершения фелонии класса С – в пределах от 16 до 25 лет;

с) в случае совершения фелонии класса D – в пределах от 12 до 25 лет¹³¹.

По УК Турции при рецидиве преступлений наказание, назначаемое за новое преступление, увеличивается на одну шестую, а если новое правонарушение одного вида с правонарушением, повлекшим предыдущее осуждение, назначаемое наказание увеличивается от одной шестой до одной трети (ст.81). При этом однако срок, на который увеличивается наказание за второе правонарушение по причине рецидива, ни при каких обстоятельствах не может быть больше срока самого тяжкого из наказаний, назначенных за предыдущее правонарушение¹³².

В УК Австрии вопрос об усилении наказания при рецидиве решается следующим образом:

«(1) Если исполнитель преступления уже дважды осуждался к лишению свободы за деяния, которые характеризуются одинаковыми вредоносными свойствами, и отбыл эти наказания, по меньшей мере, частично, если также было зачтено предварительное задержание или связанное с исполнением предупредительной меры лишение свободы, то максимальный размер наказания в виде лишения свободы или размер денежного штрафа могут быть увеличены наполовину, если это лицо по достижении девятнадцатилетнего возраста вновь совершает преступное деяние тех же вредоносных свойств. При этом срок лишения свободы не может превышать двадцати лет.

(2) Предыдущее наказание не учитывается, если с момента его отбытия до совершения следующего деяния прошло более пяти лет. В этот срок не засчитывается время, в течение которого осужденный задерживался на основании административного предписания. Если наказание считается отбытым только путем зачета предварительного задержания, то срок начинает течь только с момента вступления приговора в законную силу»¹³³.

В § 1 ст. 64 УК Польши устанавливается, что если осужденный за умышленное преступление к наказанию лишением свободы в течение 5 лет после отбытия не менее 6 месяцев наказания совершил умышленное преступление, подобное преступлению, за которое уже был осужден, суд может назначить наказание, предусмотренное за это преступление, в размере до верхнего предела наказания, установленного в санкции, увеличенного наполовину. В § 2 ст. 64 этого же УК сказано, что если виновный, ранее осужденный при наличии условий, указанных в § 1, отбыл не менее 1 года наказания лишением свободы и в течение 5 лет после отбытия полностью или частично после последнего наказания вновь совершит умышленное преступление против жизни или здоровья, изнасилование, разбой, кражу со взломом или другое преступление против собственности с применением насилия или с угрозой его применения, суд назначает наказание лишением свободы, предусмотренное за это преступление, в размере выше нижнего предела, установленного в санкции, а может назначить и в размере до верхнего предела, установленного в санкции, увеличенного наполовину¹³⁴.

В статьях Особенной части УК Республики Болгария повышенное наказание устанавливается за совершение преступления повторно и при опасном рецидиве (ст.ст. 116, 135, 142, 149, 152 и др.). В частности, в ст. 28 этого УК сказано, что предусмотренное в Особенной части наказание за преступление, совершенное повторно, назначается, если лицо совершило преступление после того, как оно было осуждено вступившим в законную силу приговором за другое такое же преступление. Это положение применяется и тогда, когда оно касается одинаковых видов преступлений против общественной и личной собственности. Более тяжкие наказания, предусмотренные в статьях Особенной части этого УК за преступления, представляющие опасный рецидив, назначаются при условиях, указанных в ст. 29 УК РБ¹³⁵.

Весьма жесткие правила назначения наказания при рецидиве преступления или проступка предусматриваются в УК Франции 1992 года.

Так, согласно ст. 132-9 этого УК, «когда физическое лицо, ранее уже осужденное за преступление или проступок, наказуемые по зако­ну тюремным заключением на срок десять лет, совершает преступле­ние в течение десяти лет, считая с момента окончания предыдущего наказания, или срока давности исполнения обвинительного приговора, проступок, караемый таким же наказанием, максимум назначаемых наказаний тюремным заключением и штрафом удваивается.

Когда физическое лицо, ранее уже осужденное за преступление или проступок, наказуемые по закону тюремным заключением на срок десять лет, совершает в течение пяти лети, считая с момента окончания предыдущего наказания или срока давности исполнения обвинительного приговора, проступок, караемый тюремным заключением на срок от одного года до десяти лет, максимум назначаемых наказаний тюремным заключением или штрафом удваивается.

В ст. 132-10 УК Франции сказано, что когда физическое лицо, ранее уже осужденное за проступок, совершает в течение пяти лет, считая с момента окончания предыдущего наказания или срока давности исполнения обвинительного приговора, либо такой же проступок, либо проступок, который к нему приравнивается с точки зрения норм, действующих в отношении рецидива, максимум наказаний тюремным заключением и штрафом удваивается¹³⁶.

По УК Республики Корея (п. (2) ст. 35) наказание за повторное преступление (рецидив) может быть усилено до двойного максимального срока за указанное преступление¹³⁷.

Согласно ст. 57 УК Японии за повторное совершение преступления назначается наказание не свыше удвоенного максимального срока лишения свободы с принудительным трудом, установленного за данное преступление. По этому УК повторным совершением преступления считается, если лицо, приговоренное к лишению свободы с принудительным трудом, в течение пяти лет со дня окончания исполнения наказания или дня освобождения от его исполнения, опять совершило преступление, за которое должно быть назначено срочное лишение свободы с принудительным трудом (ст. 56)¹³⁸.

Положения, касающиеся ужесточения наказания при рецидиве по УК Дании, могут применяться в случае, если до совершения нового преступления преступник был признан виновным в Датском Государстве в совершении наказуемого деяния после достижения им 18 лет. По этому УК в связи с рецидивом суд может рассматривать приговор, вынесенный в иностранном государстве, в качестве приговора, вынесенного в Датском Государстве (§81). Согласно § 83 этого УК, если лицом, отбывающим наказание по приговору, связанному с лишением свободы, или подлежащим иным правовым последствиям, связанным с лишением свободы, совершается какое-либо из преступлений, указанных в статьях 119, 121, 141, 142, 180, 181, 237, 244-247, 252, 260, 261, 266 и 266 (2) настоящего Закона, то наказание за такое преступление может быть удвоено¹³⁹.

Из сказанного выше видно, что когда повторность, судимость и рецидив не включаются в качестве квалифицирующих (отягчающих) признаков составов отдельных преступлений в статьи Особенной части УК зарубежных стран, то в таких случаях предусматриваются предпи­сания об усилении наказуемости виновного при рецидиве, повторнос­ти и судимости в статьях Общей части УК. При этом в статьях Общей части УК предписывается увеличивать наказание, как правило, не в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части, а путем его увеличения до максимального размера данного вида нака­зания либо путем выхода за максимальные пределы санкции – до одной шестой, третьей, половины либо до удвоения этого наказания.

В доктрине отечественного уголовного права прошлого и настоящего имеются сторонники взгляда, согласно которому те или иные личные свойства преступника не могут служить основанием для усиления наказуемости лица за содеянное по сравнению с наказанием тех, кто не является носителем соответствующих свойств и качеств (рецидив, привычка, преступный профессионализм и т.п.). К ним относятся В.Д.Спасович, Б.В.Волженкин, Т.А. Лесниевски-Костарева, С.Ф. Милюков, В.И. Ткаченко, Т.Г. Черненко В.Ф. Щепельков и др.

Так, Т.А. Лесниевски-Костарева, занимавшаяся проблемами дифференциации уголовной ответственности, пишет, что квалифицирующими или привилегирующими могут быть признаны лишь те обстоятельства, которые характеризуют содеянное либо одновременно преступление и личность виновного, т.е проявившиеся в содеянном. Обстоятельства, относящиеся к характеристике только личности виновного, включая ее общественную опасность, и не проявляющиеся в деянии (например, особо опасный рецидивист), не должны признаваться квалифицирующими. Они могут быть учтены при индивидуализации наказания¹⁴⁰.  Она считает, что только обстоятельства, характеризующие преступление либо черты личности виновного, проявившиеся непосредственно в преступлении, могут свидетельствовать о резком изменении степени общественной опасности содеянного и, следовательно, на дифференциацию ответственности могут влиять лишь те черты личности виновного, которые проявились в содеянном. В противном случае, по мнению Т.А.Лесниевски-Костаревой, ответственность за преступление зависела бы от свойств личности, что противоречит основе уголовного права – ответственности лишь за поступки, деяния и в пределах этого деяния¹⁴¹.

Однако в теории уголовного права по данному вопросу имеет место и иная научная позиция. Ряд исследователей (А.И.Бойко¹⁴², Н.Ф.Кузнецова¹⁴³, В.Г.Павлов¹⁴⁴, Э.Ф.Побегайло¹⁴⁵,  В.Д.Филимонов¹⁴⁶,  Т.А.Плаксина¹⁴⁷  и др.) полагают, что некоторые свойства личности, не находящие воплощения в общественно опасном деянии, требуют дополнительного устрашающего воздействия уголовного закона, в противном случае закон станет неспособным выполнять предупреди­тельную и восстановительную функции. По мнению этих авторов, допустимо введение определенного (ограниченного) круга характери­с­­тик личности преступника в качестве квалифицирующих или конструктивных признаков отдельных составов преступлений и формировать в таких случаях санкции статей Особенной части УК с учетом как общественной опасности деяния, так и общественной опасности личности преступника, выходящее за пределы санкции, установленной за совершение деяния при отсутствии квалифицирующих признаков.

Я присоединяюсь к суждению В.Д. Филимонова о том, что установление повышенной уголовной ответственности при неоднократности и рецидиве отнюдь не нарушает принципа справедливости, в соответствии с которым при определении наказания надлежит учитывать не только характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, но и личность виновного (ст. 6 УК РФ)¹⁴⁸.

Естественно, что при определении пределов уголовной ответственности за соответствующее преступление приоритет должен отдаваться общественной вредности соответствующего деяния, вместе с тем «серьезной ошибкой явилась бы и недооценка важной роли при определении размера уголовной ответственности особенностей личности преступника»¹⁴⁹.  Известно, что по уголовному праву России и других стран те или иные свойства личности преступника либо смягчают уголовную ответственность, либо ее усиливают (беременность, несовершеннолетие и т.п.) Однако то и другое должно использоваться лишь в определенных пределах.

При решении рассматриваемого вопроса нельзя не учитывать то обстоятельство, что как однократная, так и многократная преступная деятельность являются частицей социальной практики, в процессе которой формируются взгляды, обычаи и нормы поведения людей. Следует присоединиться к мнению П.А.Фефелова о том, что, «представляя собой частицу общечеловеческого опыта, преступная деятельность влияет на сознание людей, раскрывая чуждые обществу методы удовлетворения человеком своих эгоистических потребностей и интересов, то есть несет на себе негативную ценностно-ориентационную функцию, становится антиобщественным прецедентом – примером для «подражания» и повторения подобной деятельности в будущем как лицом, совершившим преступление, так и иными лицами»¹⁵⁰. 

Между тем, общественная опасность совершенного лицом преступления, как убедительно показано П.А.Фефеловым, определяется не только причиняемым вредом охраняемым законом отношениям и ценностям, с его объективными и субъективными признаками, но и свойством его быть носителем негативной ценностно-ориентационной функции, антиобщественным прецедентом, в качестве примера для «подражания» и повторения¹⁵¹.  Поэтому, на мой взгляд, личные свойства преступника, являющегося носителем опыта преступной практики, несомненно влияют на социально-правовую оценку повторно или многократно совершаемого преступления как более опасного. Для удержания от совершения преступлений данного лица и иных людей появляется необходимость в социальной практике более строгого реагирования на поведение подобного преступника.

Вопрос об основаниях усиления наказуемости стечения преступлений и их повторения в доктрине отечественного уголовного права и за рубежом привлек внимание исследователей еще в ХVIII-XIX вв., однако при обсуждении его, как и ныне, выявились несовместимые взгляды и подходы.

Например, проф. В.Д.Спасович считал целесообразным отказаться от установления каких-либо постановлений в законе о наказуемости повторения, ссылаясь при этом на недостатки действующих законов о повторении¹⁵².  Среди зарубежных криминалистов тоже были противники ужесточения наказания за повторение преступлений, которые предлагали не учитывать его в качестве основания к усилению наказания.

«Нужно быть справедливым, – писал Карно, – даже к тем, которые недостойны снисхождения, и, следовательно, нельзя наказывать их сильнее, чем они заслуживают по самому роду совершенных ими преступлений. Если они и совершили прежде преступление, то они и наказаны за него, налагать на них новое наказание за то же преступление значит нарушать основное начало уголовного права – non bis in idem¹⁵³; наказание, назначаемое за преступление, может быть устанавливаемо только на основании обстоятельств, присущих самому преступлению и настолько тесно связанных с ним, что судья должен обратить на них внимание»¹⁵⁴. 

Не соглашаясь с суждениями Карно, профессор Н.С.Таганцев писал, что «при повторении мы не судим и не наказываем за прошлое деяние, за которое преступник уже расплатился с обществом, а мы берем в расчет только те видоизменения, которые это прошлое внесло в новое преступное деяние. Мы принимаем во внимание, что прежняя судимость изменяет даже объективное значение деяния, изменяет размер вреда, страха, опасения, внушаемого преступным деянием. Еще более оснований для изменения ответственности усмотрим мы в субъективном элементе: степень закоренелости, привычка к преступлению, определяющая преступную волю и придающая ей особо опасный характер, являются, несомненно, обстоятельствами, относящимися к вновь совершенному преступлению. Если мы, ввиду повторения, не имеем надлежащего основания присоединять к наказанию, назначенному за новое деяние, прежнее, уже отбытое виновным, как это допускало, например, Баварское уложение 1813 г., то мы, однако, имеем полное основание для изменения не только меры, но и рода наказания, назначаемого законом за вновь учиненное деяние»¹⁵⁵. 

Н.С.Таганцев был сторонником устрашающего подхода к лицам, виновным в повторении преступлений. Он считал, что «боязнь кары закона, вызываемая строгой репрессией, ... – вот единственное средство, могущее удержать преступника от нарушений. Вероятность вторичных нарушений закона была меньшей, когда закон говорил, как в ХVI столетии, что виновные за второе воровство будут повешены, или когда он, как в 1791 г., удваивал наказание за повторение. В этом постоянно увеличиваемом и неизбежном усилении наказания, усилении, возрастающем с каждым новым преступлением, есть несокрушимая сила репрессии, которая рано или поздно должна повлечь за собою уменьшение числа рецидивистов»¹⁵⁶.  В литературе того времени высказывались и иные взгляды об основаниях усиления наказания за повторение преступлений, которые в современных условиях вряд ли можно считать серьезными и заслуживающими научного анализа.

Из сказанного выше видно, что ученые и законодатели, реализовавшие идеи об исключении из статей Особенной части УК РФ положений об учете неоднократности, судимости и рецидива в качестве квалифицирующих обстоятельств применительно к наиболее «рецидивоопасным» преступлениям, влекущих ужесточение наказания, фактически реанимировали научные взгляды профессора царского времени В.Д. Спасовича и криминалистов зарубежных стран.

Выступления в печати по этому вопросу Б.В. Волженкина и его последователей, по существу, спровоцировали обращение в Конституционный Суд Российской Федерации ряда осужденных, а также Останкинского межмуниципального (районного) суда г. Москвы по поводу конституционности положений УК РФ, регламентирующих правовые последствия судимости, неоднократности и рецидива преступлений.

В жалобах в КС заявители утверждают, что оспариваемые ими нормы УК допускают повторное возложение уголовной ответственности за одно и то же преступление, что выражается в усилении наказания по причине наличия у лица непогашенной или неснятой судимости и в двойном учете самого факта судимости – как квалифицирующего признака состава преступления и как обстоятельства, отягчающего наказание, в связи с чем нарушается принцип равенства всех перед законом и судом, а поэтому эти нормы не соответствуют Конституции Российской Федерации, ее статьям 2, 17 (части 1 и 2), 18, 19, 45 (часть 2), 46 (части 1 и 2), 49 (часть 3), 50 (части 1 и 3), 54 (часть 1), 55 (части 2 и 3), и 123 (часть 3).

В пункте 1 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 19 марта 2003 года «По делу о проверке конституционности положений Уголовного кодекса Российской Федерации, регламентирующих правовые последствия судимости лица, неоднократности и рецидива преступлений, а также пунктов 1– 8 постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 года «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 -1945 годов» в связи с запросом Останкинского межмуниципального (районного) суда города Москвы и жалобами ряда граждан» признаны «не противоречащими Конституции Российской Федерации положения статей 16, 18, 68, пункта «н» части второй статьи 105, пункта «в» части третьей статьи 111 и пункта «в» части третьей статьи 158 Уголовного кодекса Российской Федерации в части, касающейся регламентации уголовно-правовой квалификации преступления и назначения за него наказания при наличии у лица, совершившего это преступление, непогашенной или неснятой судимости, в том числе в случаях неоднократности и рецидива преступлений, поскольку, по смыслу указанных положений, ими не допускается повторное осуждение и наказание за преступление, за которое лицо уже было осуждено, а также двойной учет имеющейся у лица судимости одновременно при квалификации преступления и назначения наказания».

В Постановлении Конституционного Суда РФ вместе с тем констатируется, что этим не исключается право федерального законодателя – при соблюдении закрепленных Конституцией Российской Федерации гарантий личности в ее публично-правовых отношениях с государ­ством – установить иное регулирование судимости, неоднократности и рецидива преступлений и их уголовно-правовых последствий¹⁵⁷. 

Несмотря на правовую позицию Конституционного Суда РФ по рассматриваемому вопросу и зарубежную законодательную практику, Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. из УК РФ исключены категория неоднократности преступлений, все указания на неоднократность и судимость как на квалифицирующие признаки отдельных составов, дана новая формулировка понятия совокупности преступлений, установлены неосновательно мягкие правовые условия и пределы назначения наказания при рецидиве преступлений. Иначе и не скажешь: в теории уголовного права и на законодательном уровне проявлена «отеческая» забота о преступниках-профессионалах и рецидивистах.

Непродуманность осуществленных изменений в УК по вопросам множественности преступлений незамедлительно повлекла за собой потребность в принятии нового ФЗ от 21 июля 2004 г., в котором содержание понятия совокупности преступлений снова пересмотрено¹⁵⁸. 

Реформирование множественности преступлений и ее правовых последствий не привело к ожидаемому устранению противоречий в уголовном законодательстве России и реализации в нем принципа справедливости. Наоборот, это повлекло за собой новые рассогласования в законодательстве и отрицательные последствия прикладного характера, что убедительно показано в публикациях А.Н.Игнатова¹⁵⁹,  Р. Галиакбарова и В.Соболева¹⁶⁰, Э.Ф. Побегайло, Н.Ф.Кузнецовой и А.И.Бойко¹⁶¹,  Т.А. Плаксиной¹⁶². 

Проблемы, возникшие при реализации УК (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 г. и от 21 июля 2004 г.) об ответственности за убийство, подробно проанализированы Т.А.Плаксиной, которая пришла к выводу, что «законодателю следует восстановить прежнее значение неоднократности и рецидива преступлений и в рамках Общей части УК, и в рамках его Особенной части, но в то же время устранить недостатки закона в части тех норм, на которых строилась уголовно-правовая оценка содеянного при тождественной неоднократности, не связанной с предшествующим осуждением виновного лица, в случае совершения им преступлений, находящихся на одной и той же стадии и выполненных им в одной и той же роли»¹⁶³. 

Я поддерживаю эти суждения Т.А.Плаксиной и в заключении работы сформулировал свои рекомендации по обсуждаемому вопросу.

С учетом нового законодательного определения понятия совокупности преступлений по УК РФ следует различать следующие ее виды и разновидности: а) совокупность преступлений, подпадающих под одну и ту же статью Особенной части УК; и б) совокупность преступлений, подпадающих под различные статьи (или части статьи) Особенной части УК. Названные виды совокупности могут проявляться в форме реальной и идеальной совокупности преступлений.

Примером реальной совокупности преступлений, подпадающих под одну и ту же статью Особенной части УК, является содеянное Р., который в течение января и февраля 2004 г. совершил 11 квартирных краж, похищенное за бесценок продавал на рынке случайным покупателям, а вырученные деньги расходовал на приобретение наркотиков и продуктов питания.

Реальная совокупность преступлений, предусмотренных различными статьями (или частями статьи) УК, содержится в содеянном неким М., который, будучи в состоянии опьянения, на улице встретил возвращавшуюся вечером с работы гражданку И., увидел у нее висевший на цепочке сотовый телефон, сорвал его и попытался скрыться, а при задержании оказал сопротивление сотрудникам милиции, применив к ним насилие, опасное для жизни и здоровья. Его действия следствием квалифицированы по совокупности ч. 1 ст. 161 и ч. 2 ст. 318 УК РФ.

Реальную совокупность образуют как случаи, когда каждое из совершенных преступлений является оконченным, так и случаи, когда одно из них является приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению либо покушением, а также когда лицо в одном случае является исполнителем преступления, а в другом – подстрекателем, пособником или его организатором, либо наоборот.

Признаки идеальной совокупности, как уже о том говорилось, определяются в ч. 2 ст. 17 УК, согласно которой совокупностью преступлений признается и одно действие (бездействие), содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями данного УК. Идеальная совокупность имеет место как тогда, когда лицо одним действием (бездействием) совершает два или более преступления, предусмотренные различными статьями (частями статьи), так и тогда, когда совершенные преступления квалифицируются по одной и той же статье Особенной части УК.

Примером идеальной совокупности является половое сношение, совершенное лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста и знавшим о наличии у него венерического заболевания, с лицом, заведомо не достигшим шестнадцатилетнего возраста, повлекшее за собой заражение его венерическим заболеванием. Содеянное при таких обстоятельствах подлежит квалификации по совокупности ст. 134 и ч. 2 ст. 121 УК.

Идеальная совокупность преступлений, предусмотренных одной и той же статьей (частью статьи) Особенной части УК, имеется, например, при производстве аборта нескольким женщинам в одном и том же месте и в одно и то же время лицом, не имеющим высшего медицинского образования соответствующего профиля. Искусственное прерывание беременности у каждой потерпевшей подлежит самостоятельной квалификации по ч.1 ст. 123 УК РФ.

Однако если искусственное прерывание беременности повлекло по неосторожности наступление смерти хотя бы у одной из потерпевших или причинение тяжкого вреда ее здоровью, содеянное подлежит квалификации по совокупности частей 1 и 3 ст. 123 УК РФ. В первом и во втором случае наказание должно быть назначено отдельно за каждый эпизод незаконного производства аборта, а окончательное наказание – по правилам ст. 69 УК.

В следственно-судебной практике по рассматриваемому вопросу нет однозначного понимания. Верховным Судом Республики Адыгея 10 июня 2004 г. осужден Останин по п.п. «ж», «з» ч. 2 ст. 105, п. «в» ч.3 ст. 162, ч. 4 ст. 150 и ч. 4 ст. 150 УК РФ. По этому делу осуждены также и другие лица.

Останин признан виновным в совершении 18 августа 2003 г. по предварительному сговору с Шаловко сопряженного с разбоем убийства Литвинова, а также в совершении разбоя с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия, и с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего; он же, кроме того, признан виновным в вовлечении несовершеннолетних Шаловко и Костерина в совершение особо тяжких преступлений.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, рассмотрев 12 ноября 2004 г. дело по кассационным жалобам Остани­на и Шаловко, приговор в отношении Останина изменила по следующим основаниям. Судом дана надлежащая оценка всей совокупности имеющихся по делу доказательств, сделан обоснованный вывод о виновности Останина и Шаловко в совершении преступлений.

Вместе с тем действия Останина по вовлечению в совершение преступления несовершеннолетних Шаловко и Костерина ошибочно расценены как совокупность двух преступлений. В своем решении Судебная коллегия подчеркнула, что вовлечение в совершение преступления не одного, а нескольких несовершеннолетних, по смыслу закона, не образует совокупности преступлений, предусмотренных ст. 150 УК РФ, и не может влечь за собой назначение наказания по совокупности этих преступлений. Этими осужденными совершено разбойное нападение и сопряженное с ним убийство потерпевшего. Приговор в отношении Останина Судебная коллегия изменила, его действия переквалифицировала с ч. 4 ст. 150 и ч.4 ст. 150 УК РФ на одну ч.4 ст. 150 УК РФ, в остальной части приговор оставила без изменений¹⁶⁴. 

При наличии определенных обстоятельств правового характера совершение одним и тем же лицом двух или более преступлений не может расцениваться как свидетельство повышенной общественной опасности личности виновного и им содеянного, а, следовательно, и не должно повлечь для него повышенных неблагоприятных последствий уголовно-правового характера. Когда, например, два или более преступления совершаются лицом через весьма продолжительное время, острота отрицательной оценки обществом личности виновного и содеянного им ослабляется или утрачивается.

При совершении нового преступления по истечении весьма значительного времени лицо не может рассматриваться как нуждающееся в более серьезных мерах правового воздействия по сравнению с виновным, совершившим при равнозначных обстоятельствах такое же преступное деяние. Иногда преступление совершается при обстоятельствах, препятствующих учитывать факт совершения преступления прежде по прямому указанию закона.

Это дает основание считать, что не каждый случай совершения лицом двух или более преступлений является показателем повышенной общественной опасности личности виновного и им содеянного. Поэтому в доктрине уголовного права и следственно-судебной практике является общепризнанным положение, согласно которому совершение лицом двух или более преступлений при определенных условиях (обстоятельствах) правового характера не расценивается как совокупность преступлений. Такими условиями (обстоятельствами) в российском уголовном праве признаются все виды освобождения лица от уголовной ответственности за предшествующие преступления по основаниям, предусмотренным статьями 75, 76, 78, 84 УК, декриминализация ранее совершенного преступления либо наличие процессуальных препятствий к возбуждению уголовного преследования за одно из учиненных преступных деяний (п. 5 ст. 24 УПК РФ).

Рассмотрим эти обстоятельства и особенности их понимания применительно к проблеме совокупности преступлений.

Согласно ст. 75 УК лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным.

Поэтому важно уяснить, можно ли содеянное рассматривать как совокупность преступлений при совершении этим же лицом нового преступления в течение давностного срока (ст.78 УК), надо ли в таком случае отменять принятое постановление органа расследования об отказе в возбуждении уголовного дела или о прекращении уголовного преследования, либо отменять постановление судьи как неосновательное и привлекать данное лицо к уголовной ответственности за оба преступления?

По смыслу ст. 75 УК, освобождение лица от уголовной ответственности не связывается с какими-либо обстоятельствами поведения его в будущем, то есть по правовой природе в данном случае оно является безусловным и окончательным. Поэтому при совершении таким лицом нового преступления в течение срока давности (п.п. «а» и «б» ч.1 ст. 78 УК) отмена вступившего в законную силу постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по данному основанию, а также пересмотр постановления органа расследования либо судьи о прекращении уголовного дела, по общему правилу, недопустимы, если при принятии названных выше решений не было допущено нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона.

В пользу такого подхода свидетельствует и то обстоятельство, что в соответствии с ч. 2 ст. 75 УК лицо, совершившее преступление иной, более серьезной категории тяжести, при наличии условий, предусмотренных частью первой этой же статьи, может быть освобождено от уголовной ответственности только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК. Такого рода случаи освобождения от ответственности рассматривались и рассматриваются как безусловное и окончательное освобождение лица от уголовной ответственности.

Так, лицо, добровольно или по требованию властей освободившее заложника, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления (примечание к ст. 206 УК). Данный вид освобождения от уголовной ответственности является безусловным и окончательным. Безусловными и окончательными случаями освобождения от уголовной ответственности являются его виды на основании примечаний к статьям 205, 205¹, 208, 210, 223 УК.

Поэтому отсутствовала бы логика в подходе к решению рассматриваемых вопросов, если бы следственно-судебная практика встала на путь признания возможной отмену решений об освобождении от уголовной ответственности на основании ч.1 ст. 75 УК в случаях совершения тем же лицом нового преступления, тогда как применительно к совершению более тяжких преступлений отмена решения об освобождении лица от уголовной ответственности на основании примечаний к статьям Особенной части УК является недопустимой.

Итак, освобождение лица от уголовной ответственности на основании ч.1 ст. 75, как и на основании примечаний к статьям Особенной части УК, является обстоятельством, исключающим наличие совокупности преступлений при совершении им же нового преступления в течение срока давности уголовного преследования .

В ст. 76 УК сказано, что лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред. Освобождение от ответственности при указанных выше условиях является также безусловным и окончательным. Поэтому при совершении этим же лицом нового преступления в течение давностного срока по предшествующему преступлению виновный привлекается к ответственности за вновь совершенное преступление и в содеянном им отсутствует совокупность преступлений.

По смыслу ст. 78 УК, лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли установленные в ней давностные сроки и имеются другие условия, указанные в частях 2-4 этой статьи. Освобождение от уголовной ответственности на основании ст. 78 УК является также безусловным и окончательным. Оно не ставится в зависимость от последующего поведения правонарушителя. Сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу. В случае совершения лицом нового преступления сроки давности по первому деянию не прерываются, они по каждому преступлению исчисляются самостоятельно.

Таким образом, УК 1996 г. отказался от правила прерывания течения давностного срока при совершении тем же лицом нового преступления.

Истечение срока давности аннулирует все уголовно-правовые последствия совершения преступления, кроме случаев, указанных в ч. 3 и 4 ст. 78 УК. Под давностью уголовной ответственности понимается установленный законом срок, по истечении которого, со дня совершения преступления и при наличии иных указанных в нем условий, исключается уголовная ответственность. В частности, в ч.1 ст. 78 УК устанавливается, что лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли следующие сроки: два года после совершения преступления небольшой тяжести; шесть лет после совершения преступления средней тяжести; десять лет после совершения тяжкого преступления и пятнадцать лет после совершения особо тяжкого преступления.

Правила о давности применяются, если лицо, совершившее преступление, не уклонялось от следствия и суда, а также если совершенное им преступление не относится к числу предусмотренных статьями 353, 356, 357 и 358 УК РФ. Кроме того, согласно ч. 4 ст. 78 УК, вопрос о применении сроков давности к лицу, совершившему преступление, наказуемое смертной казнью или пожизненным лишением свободы, решается судом. Если суд не сочтет возможным освободить указанное лицо от уголовной ответственности, то смертная казнь и пожизненное лишение свободы не применяются.

По смыслу ст. 78 УК истечение сроков давности влечет освобождение от уголовной ответственности, а не освобождение от наказания. Это положение закона не всегда правильно понимается и применяется на практике.

Суд первой инстанции признал Коськина виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст. 207 и ст. 17, ч.1 ст. 171 УК РСФСР и назначил ему наказание, но в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности освободил его от наказания. Суд кассационной инстанции приговор оставил без изменения. Суд надзорной инстанции приговор в части осуждения Коськина по ст.207 и ст. 17, ч.1 ст. 171 УК РСФСР отменил, указав следующее. В соответствии со ст.78 УК РФ, имеющей, согласно ст.10 УК РФ, обратную силу, сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора в законную силу.

Истечение сроков давности влечет освобождение от уголовной ответственности. Таким образом, суд необоснованно назначил Коськину наказание и освободил от отбывания наказания, в то время как осужденный подлежал освобождению от уголовной ответственности с прекращением производства по делу в этой части за истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности вследствие приоритета норм материального закона над процессуальным¹⁶⁵. 

При применении уголовного закона о давностных сроках необходимо учитывать предписания УПК о том, что прекращение дела за истечением сроков давности не допускается, если обвиняемый против этого возражает.

Постановлением судьи производство по уголовному делу в отношении В. было прекращено за истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности, то есть на основании п.3 ст.5 УПК РСФСР, поскольку преступление, в котором обвинялся В. (ч.1 ст. 298 УК РФ), в соответствии с правилами ст. 15 УК РФ относится к категории преступлений небольшой тяжести, а предусмотренные ч.1 ст. 78 УК РФ сроки давности привлечения В. к уголовной ответственности истекли, так как со дня совершения им преступления до принятия судьей решения о прекращении производства по уголовному делу прошло более двух лет.

Судебная коллегия Верховного Суда РФ отклонила частную жалобу В., в которой ставился вопрос об отмене постановления судьи, признав доводы жалобы о том, что суд не вправе был прекращать уголовное дело по нереабилитирующим основаниям при отсутствии на то согласия обвиняемого, неосновательными. При этом Судебная коллегия, сославшись на ст. 234 УПК РСФСР, указала, что судья до судебного разбирательства при наличии обстоятельств, предусмотренных в ст.ст. 5-9 и п. 2 ст. 208 УПК РСФСР, прекращает дело, а производство по делу продолжается лишь в случае, когда обстоятельства, перечисленные в пп.1,2,3,4 ст. 5 УПК РСФСР, обнаруживаются в стадии судебного разбирательства.

Генеральный прокурор РФ в протесте поставил вопрос об отмене судебных решений в отношении В. и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение. Президиум Верховного Суда РФ удовлетворил протест по следующим основаниям.

В соответствии с ч.5 ст.5 УПК РСФСР прекращение дела по основаниям, указанным в п.3 ч.1 данной статьи (за истечением сроков давности), не допускается, если обвиняемый возражает против этого. В данном случае производство по делу продолжается в обычном порядке.

Нельзя согласиться с утверждением Судебной коллегии о том, что если судебное разбирательство по делу не проводилось, то судья вправе при назначении дела к слушанию прекратить дело за истечением сроков давности без согласия обвиняемого. К тому же из материалов дела видно, что судьей перед назначением данного дела к слушанию предпринимались меры к получению согласия В. на прекращение дела по п. 3 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР и на основании ст.78 УК РФ. Обвиняемый В. категорически возражал против прекращения уголовного дела по основанию истечения сроков давности, и из содержания его письменных ответов на запросы суда следует, что на прекращение дела по нереабилитирующим основаниям он не соглашался и настаивал на рассмотрении дела по существу предъявленного ему обвинения.

При таких обстоятельствах постановление судьи и определение Судебной коллегии отменены, а дело передано на новое судебное рассмотрение¹⁶⁶. 

Положения УК о давностных сроках опираются на презумпцию о том, что если после совершения преступления лицо в течение более или менее длительного времени не совершает нового преступного деяния, соблюдает принятые обществом правила совместного проживания и действующие в стране законы, характеризуется добросовестным отношением к труду и одобряемым обществом поведением в публичных местах и в быту, то это означает, что данное лицо исправилось, то есть пересмотрело свои ценностные ориентации и установки, а поэтому отпадает необходимость тратить материальные средства и людские силы на производство предварительного расследования и разбирательство дела в суде, на формирование у него уважительного отношения к человеку, обществу, труду, нормам, правилам и традициям человеческого общежития и на стимулирование правопослушного его поведения (ч.1 ст. 9 УИК РФ).

Правило об освобождении лица от уголовной ответственности в связи с истечением давностных сроков опирается и на соображения процессуального характера. По истечении длительного времени после совершения преступления утрачиваются либо приходят в негодность собранные в установленном процессуальным законом порядке доказательства, забываются потерпевшими и свидетелями те или иные обстоятельства совершения преступления, что усложняет процессуальное доказывание при расследовании и судебном разбирательстве дела, таит возможность судебных ошибок при принятии по делу решений.

Согласно п. 7 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 30 ноября 2001 г. «Об объявлении амнистии в отношении несовершеннолетних и женщин» подлежали прекращению уголовные дела, находящиеся в производстве органов дознания, органов предварительного следствия и судов, о преступлениях, совершенных до вступления в силу этого Постановления, в отношении:

а) подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений в возрасте до 16 лет, за которые предусмотрено наказание не свыше шести лет лишения свободы;

б) подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений в возрасте от 16 до 18 лет, за которые предусмотрено наказание не свыше шести лет лишения свободы, ранее не отбывавших наказания в воспитательных колониях;

в) женщин, указанных в подпунктах «а», «б», и «в» пункта 2 настоящего Постановления (имеющих несовершеннолетних детей, беременных и женщин старше 50 лет, инвалидов 1 или 2 группы, больных туберкулезом, отнесенных к 1 или 2 группе диспансерного учета, женщин, являющихся женами инвалидов войны 1 или 2 группы, вдовами и одинокими матерями, чьи мужья и (или) сыновья (дочери) погибли при защите Отечества), подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, за которые предусмотрено наказание не свыше шести лет лишения свободы, и ранее не отбывавших наказания в исправительных учреждениях;

г) подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений в возрасте до 18 лет, подозреваемых и обвиняемых женщин, если за преступления, в совершении которых подозреваются или обвиняются указанные лица, предусмотрено наказание, не связанное с лишением свободы¹⁶⁷. 

Освобождение от уголовной ответственности указанных выше категорий лиц по правовой природе является также безусловным и окончательным, аннулирует все уголовно-правовые последствия совершенного преступления. Поэтому совершение освобожденным от уголовной ответственности по этому акту нового преступления не влечет за собой оценки содеянного как совокупности преступлений.

При совершенствовании УК отдельные деяния, признававшиеся прежде преступными, исключаются из него, либо признаки объективной стороны преступления изменяются таким образом, что часть действий, признававшихся ранее преступными, впредь таковыми не считаются, т.е. декриминализуются.

Так, Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» исключены из УК составы заведомо ложной рекламы (ст.182) и обмана потребителей (ст.200), изменены объективные признаки состава хулиганства, предусмотренного ч. 1 ст. 213 УК¹⁶⁸. 

В первоначальной редакции ч. 1 ст. 213 УК 1996 г. хулиганством признавалось грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, сопровождающееся применением насилия к гражданам либо угрозой его применения, а равно уничтожением или повреждением чужого имущества.

В ч. 1 ст. 213 УК (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г.) хулиганством теперь признается грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, совершенное с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия. Таким образом, хулиганские действия, сопровождавшиеся применением насилия к гражданам или угрозой его применения, а равно уничтожением или повреждением чужого имущества, декриминализированы, переведены в категорию мелкого хулиганства, наказуемого в соответствии со ст.20.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Эти обстоятельства исключают признание наличия совокупности преступлений при совершении лицом нового преступления после подобного хулиганства, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 24 УПК уголовное дело подлежит прекращению по основанию, предусмотренному п. 2 части первой настоящей статьи, когда до вступления приговора в законную силу преступность и наказуемость этого деяния были устранены новым уголовным законом.

Как сказано в ч. 3 ст. 20 УПК, дела о преступлениях, предусмотренных статьями 131 частью первой (изнасилование), 132 частью первой (насильственные действия сексуального характера), 136 частью первой (нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина), 137 частью первой (нарушение неприкосновенности частной жизни), 138 частью первой (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений), 139 частью первой (нарушение неприкосновенности жилища), 145 (необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет), 146 частью первой (нарушение авторских и смежных прав) и 147 частью первой (нарушение изобретательных и патентных прав) УК, считаются делами частно-публичного обвинения и возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, но прекращению в связи с примирением его с обвиняемым не подлежат, за исключением случаев, предусмотренных статьей 25 этого УПК.

В ч.4 ст. 20 УПК устанавливается, что прокурор, а также следователь или дознаватель, с согласия прокурора, вправе возбудить уголовное дело о любом преступлении, указанном в части второй и третьей настоящей статьи, и при отсутствии заявления потерпевшего, если данное преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами.

В случаях изнасилования, подпадающего под ч.1 ст. 131 УК РФ, если потерпевшая заявления (жалобы) о привлечении насильника к уголовной ответственности не подала, при совершении этим же лицом позднее изнасилования другой потерпевшей, от которой заявление о привлечении его к уголовной ответственности поступило, в содеянном совокупность преступлений отсутствует, а виновный подлежит уголовной ответственности только за последний факт изнасилования.

Таким образом, отсутствие жалобы потерпевшего по делам о преступлениях, возбуждаемых только по жалобе потерпевшего, является также обстоятельством, исключающим совокупность преступлений.

Г л а в а п я т а я