Совершение преступления при наличии судимости, не учитываемой при признании рецидива преступлений

Как уже говорилось выше, при признании рецидива преступлений не учитываются: судимости за совершение умышленного преступления небольшой тяжести, умышленного преступления, совершенного в несовершеннолетнем возрасте, а также судимости за совершение преступлений по неосторожности, при назначении условного осуждения или с отсрочки исполнения приговора в порядке ст.82 УК, если условное осуждение и отсрочка не были отменены и осужденный (ная) не были направлены для отбывания лишения свободы.

Вместе с тем, совершение лицом нового преступления при наличии у него непогашенной и неснятой подобной судимости по существу является видом множественности преступлений. На такой вид множественности преступлений ранее нас указала Т.Г. Черненко. Она предложила в Общей части УК отразить четвертую форму множественности преступлений – совершение преступления при наличии судимости, но без признаков рецидива²⁸¹. 

Хотя подобные судимости не принимаются во внимание при признании рецидива преступлений, однако согласно ч. 1 ст. 86 УК учитываются судом при назначении наказания. Так, согласно п. «а» ч.2 ст. 53 УК не может быть назначено наказание в виде ограничения свободы лицам, осужденным за совершение умышленных преступлений и имеющим судимость.

В ч.1 ст. 63 УК нет указаний на то, что наличие у лица судимости может учитываться в качестве отягчающего обстоятельства при назначении наказания. Как на отягчающее обстоятельство при назначении наказания в п. «а» ч. 1 ст. 63 УК указывается лишь на рецидив преступлений.

Поэтому следует определиться, в каком качестве может (или должно) учитываться судом наличие у подсудимого подобной судимости при назначении ему наказания за совершение нового преступления (в качестве обстоятельства, характеризующего личность виновного или отягчающего обстоятельства в смысле ч.1 ст. 63 УК и т.п.), относится ли указание ч. 1 ст. 86 УК лишь к судимостям, не учитываемым при признании рецидива преступлений, или оно также относится и к судимостям, которые учитываются при признании рецидива преступлений?

Т.Г. Понятовской и Г.Х. Шаутаевой, а также М.Н. Становским предпринята попытка разрешить эту проблему, но в связи с изменениями, внесенными в УК ФЗ от 8 декабря 2003 г., суждения этих авторов по данному вопросу во многом устарели²⁸². 

Если исходить из системного подхода к разрешению поставленных вопросов, то представляется приемлемым следующее их решение. Коль скоро судимости, возникшие в связи с осуждением лица за совершение преступления в несовершеннолетнем возрасте, за совершение умышленного преступления небольшой тяжести, за совершение преступления по неосторожности, а также в случае условного осуждения и применения отсрочки отбывания наказания, если они не были отменены, могут учитываться судом лишь как обстоятельство, характеризующее личность виновного, то судимости, учитываемые при признании рецидива, опасного и особо опасного рецидива преступлений, не должны учитываться повторно в качестве обстоятельства, характеризующего личность виновного.

Такой подход к решению данного вопроса основывается на положениях ч. 2 ст. 6, ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 УК о том, что повторный учет одного и того же обстоятельства при привлечении лица к уголовной ответственности не допускается.

Из сказанного вытекает, что при назначении наказания подсудимо­му суд должен (а не может) учитывать в качестве обстоятельства, характеризующего личность виновного, лишь те судимости, которые не принимаются во внимание при признании рецидива преступлений.

Кроме того, наличию у лица судимости придается юридическое значение при решении некоторых вопросов общеправового характера. Так, согласно п. «б» ч. 3 ст. 23 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» от 28 марта 1998 г.²⁸³  граждане, имеющие неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления, не подлежат призыву на военную службу. В соответствии с абз. 4 п. 5 ст. 34 этого же Закона, с гражданами, имеющими неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления, а также отбывавшими наказание в виде лишения свободы, не может быть заключен контракт о прохождении военной службы.

Ограничения, связанные с судимостью, содержатся в Федеральном законе от 13 декабря 1996 года «Об оружии»²⁸⁴.  Согласно ст. 13 этого Закона, лицам, имеющим судимость за совершение умышленного преступления, не может быть выдана лицензия на приобретение оружия. В Законе РФ от 11 марта 1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» предусматривается запрет на выдачу лицензии на частную детективную и охранную деятельность лицу, имеющему судимость за совершение умышленного преступления (п. 3. ч. 5 ст. 6)²⁸⁵. 

Сказанное выше дает основание считать, что совершение лицом нового преступления при наличии у него непогашенной или неснятой судимости, не учитываемой при признании рецидива преступлений, следует рассматривать в качестве вида множественности преступлений, влекущей за собой определенные правовые последствия.

Г л а в а д е с я т а я