3) Может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу...(ст. 97 упк).

Сразу скажем, что теоретическим проблемам института мер пресечения в современной процессуальной литературе посвящены многочисленные, в том числе монографические исследования <219>, а практике их применения - ряд постановлений и определений Конституционного и Верховного Судов РФ.

--------------------------------

<219> См., напр.: Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. Воронеж, 1975; Корнуков В.М. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1978; Михайлов В.А. Уголовно-процессуальные меры пресечения в судопроизводстве Российской Федерации. М., 1997; и др.

Однако до настоящего времени в правоприменительной практике в этом отношении деятельности нет, пожалуй, более дискуссионного вопроса, как то, что именно следует понимать под "наличием достаточных оснований полагать", в частности, того, что подозреваемый/обвиняемый может совершать указанные в приведенном пункте ст. 97 УПК посягательства на доказательственную информацию и доказательства.

Для подтверждения предельной дискуссионности этой проблемы приведем несколько различных высказанных по ней мнений.

Так, ответственные сотрудники прокуратуры РФ А.П. Коротков и А.В. Тимофеев считают, что "в это понятие вкладывается наличие у лица, производящего расследование, соответствующей информации, показаний других участников процесса, результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий, анализ данных о личности подозреваемого, обвиняемого, круга его общения, предыдущее поведение, также сам характер совершенного преступления" <220>.

--------------------------------

<220> Коротков А.П., Тимофеев А.В. 900 ответов на вопросы прокурорско-следственных работников по применению УПК РФ. М., 2004. С. 175.

В.А. Михайлов при анализе этой проблемы пришел к противоположному убеждению, что такими основаниями является лишь "наличие в уголовном деле достаточных достоверных доказательств, позволяющих полагать, что обвиняемый, если не применить к нему меру пресечения... воспрепятствует производству по уголовному делу" <221>.

--------------------------------

<221> Курс уголовного судопроизводства: В т. 3 / Под ред. В.А. Михайлова. Москва-Воронеж, 2006. Т. 1. С. 651 - 652. Этой позиции придерживаются и многие другие процессуалисты. См., напр.: Григорьев В.Н., Победкин А.В., Яшин В.Н. Уголовный процесс. М., 2008. С. 227 - 228; Еникеев З.Д. Проблемы эффективности мер уголовно-процессуального пресечения. Казань, 1982. С. 8.

"Реальная будущая возможность обвиняемого воспрепятствовать производству по делу, - конкретизирует этот тезис К.Б. Калиновский, - может быть установлена с помощью доказательств об угрозах или ином незаконном воздействии с его стороны в отношении потерпевших или свидетелей; о служебной, финансовой или личной зависимости свидетелей или потерпевших от обвиняемого; о фактах уничтожения обвиняемым следов преступления и фальсификации доказательств или таких попыток и т.п." <222>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2009 (5-е издание, переработанное и дополненное).

<222> Смирнов А., Калиновский К. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. СПб., 2004. С. 270 - 271.

На первый взгляд действующая редакция ч. 1 ст. 108 УПК внесла достаточную определенность в решение этого вопроса применительно к такой мере пресечения, как заключение под стражу - а именно при ее избрании он стоит наиболее остро.

В соответствии с ней, "при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение. Такими обстоятельствами не могут являться данные, не проверенные в ходе судебного заседания, в частности результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в нарушение требований статьи 89 настоящего Кодекса".

Таким образом, законодатель четко указал, что основания для избрания меры пресечения могут быть установлены не только доказательствами как таковыми, но и легализованными в порядке названной статьи УПК для использования в уголовном процессе оперативно-розыскными данными.

Указанная позиция подтверждена и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. "О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста": "указанные обстоятельства должны быть реальными, обоснованными, то есть подтверждаться достоверными сведениями" <223> (как видим, указания, что они должны подтверждаться сведениям, предоставленными лишь в форме доказательств, нет).

--------------------------------

<223> Рос. газета. 2009. 11 ноября.

Нет сомнений, что наличие таких сведений - однозначное основание для избрания меры пресечения, в том числе и наиболее строгой из них - заключения под стражу (естественно, с учетом обстоятельств, перечисленных в ст. 99 УПК).

Но будем реалистами: далеко не во всех случаях (можно сказать, в большинстве их) следователь к моменту, когда у него возникает необходимость принятия решения об избрании меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого даже по уголовным делам о тяжких или особо тяжких преступлениях, такими сведениями располагает.

Именно поэтому в формулировании самого этого основания заложена вероятность перечисленных в нем действий подозреваемого/обвиняемого, подчеркивающая сугубо прогностическую функцию меры пресечения: "...достаточные основания полагать, что обвиняемый, подозреваемый... может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства, иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу". Иными словами, предполагается, что данное лицо может таковые посягательства на доказательства предпринять, однако может таких попыток и не предпринимать.

Однако нам не известно ни одного рассмотренного судом с постановлением приговора уголовного дела, по которому бы, во-первых, на стадии предварительного расследования обвиняемому не избиралась та или иная мера пресечения и, во-вторых, в котором в качестве одного из оснований к ее избранию не указывалось бы, что обвиняемый "может угрожать свидетелю... воспрепятствовать производству по уголовному делу".

А потому, при всем своем глубочайшем петите перед правами человека и гражданина, необходимостью неукоснительного их уважения и соблюдения, мы учитываем реалии современной криминальной и правоприменительной практики в области уголовной юстиции, а потому позволим себе высказать несколько еретическую мысль.

Нет ли определенного правового ханжества в требовании доказанности оснований для избрания меры пресечения обвиняемому?

Тем более при избрании меры пресечения в отношении подозреваемого, решение о применении которой принимается, как правило, не только на первоначальном этапе предварительного расследования, но и в самом его начале, т.е. в условиях, когда доказывание их, скажем прямо, не основная задача следователя?

Иное дело, реализация института мер пресечения должна быть процессом мобильным. Их избрание, изменение и отмена должны адекватно, динамично и своевременно реагировать на развитие следственной ситуации.

В частности, по многим уголовным делам, по которым в начале предварительного расследования были основания для заключения под стражу с учетом, повторим, ее прогностического характера, далее опасения, что данное лицо будет тем или иным образом посягать на доказательства или иным образом препятствовать следствию, ни чем не подтвердились. Есть ли необходимость в дальнейшем его содержании под стражей? Очевидно, нет.

Однако случаи изменения такой меры пресечения на более мягкую крайне редки (не говоря об отмене меры пресечения вообще). Более того, как показывают наши наблюдения, встречающиеся случаи изменения содержания под стражей на другую меру пресечения чаще всего объясняются истечением установленного судом срока ее действия.

Иными словами, как обобщил позицию следователя и прокурора один адвокат при рассмотрении вопроса о продлении срока содержания под стражей его подзащитного, "по их мнению, срок его содержания под стражей должен быть продлен лишь потому, что его некогда, много месяцев назад, арестовали". Суд с этой позицией лиц, осуществляющих уголовное преследование, тем не менее согласился...

Тактически грамотное маневрирование следователем достаточно широким диапазоном мер пресечения, предусмотренных ст. 98 УПК (от подписки о невыезде до заключения под стражу), не только рационально скажется на формировании доказательств, но явится и действенным средством предупреждения посягательств на них и нейтрализации их последствий. Мы имеем в виду не только избрание одной из них, но и последующие ее изменения, учитывающие как личность обвиняемого/подозреваемого, так и его отношение к инкриминируемому ему деянию на определенном этапе расследования, в том числе сущность и характер даваемых им показаний.

Думается, такое маневрирование мерами пресечения может вплетаться и в систему таких широко известных в криминалистике тактических комбинаций, как разжигание конфликта и демонстрация возможностей следствия <224>.

--------------------------------

<224> Об их сущности см.: Баев О.Я. Тактика следственных действий. Воронеж, 1995; Он же. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. М., 2008; Белкин Р.С. Курс криминалистики. Т. 3. М., 1997; Зорин Г.А. Руководство по тактике допроса. М., 2001; Порубов Н.И. Допрос в советском уголовном судопроизводстве. Минск, 1973; Полстовалов О.В. Современные проблемы криминалистической тактики. М., 2009; Шепитько В.Ю. Теория криминалистической тактики. Харьков, 2002; и др.

В то же время очевидно, что такое тактическое маневрирование следователем мерами пресечения, не ущемляя его самостоятельность, должно находиться под постоянным ведомственным и процессуальным контролем.

И попутно хотелось бы обратить внимание на такую проблему, связанную с изменением ранее избранной меры пресечения, рассмотрев ее на примере ситуации, достаточно "штатной" для судебной практики.

Суд, приговаривая подсудимого, находившегося до того под подпиской о невыезде, к лишению свободы, как правило, изменяет осужденному меру пресечения на содержание под стражей. Основание для того понятно (хотя зачастую в самом приговоре прямо не отражается) - обеспечение исполнения назначенного наказания.

Однако кассационная инстанция постановленный приговор отменяет, возвращая дело по основаниям, перечисленным в ст. 386 УПК, на новое судебное разбирательство. При этом также, как правило, избранная судом при постановлении приговора мера пресечения (арест) оставляется без изменения, без какого-либо тому отдельного обоснования.

И здесь возникает вопрос: насколько верна такая позиция? Ведь основания для первоначального ее изменения (напомним, для обеспечения исполнения постановленного приговора) в таком случае отпали? А та, под которой подсудимый, возможно, на протяжении не только многих месяцев, но иногда и лет находился до постановления в отношении его обвинительного приговора, всецело обеспечивала должное его поведение, в том числе (акцентируем это в контексте изучаемой темы) предупреждала какие-либо посягательства с его стороны на доказательства? При этом следует учитывать и то, что повторное разбирательство дела в такой ситуации будет не менее длительным, чем первоначальное.

С этих позиций нам представляется в высшей степени обоснованным решение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, который, отменяя обвинительный приговор в отношении С., осужденного по ч. 4 ст. 290 УК к 7 годам 6 месяцам лишения свободы, с направлением дела на новое судебное разбирательство, указал: "С учетом того, что С. был взят под стражу при постановлении приговора, а до этого не нарушал избранной в отношении его меры пресечения в виде подписки о невыезде, Судебная коллегия считает возможным освободить его из-под стражи, изменив ему меру пресечения на подписку о невыезде и надлежащем поведении" <225>.

--------------------------------

<225> Кассационное определение ВС РФ от 8 октября 2009 г., дело N 8-009-20.

Однако, как отмечено, такие решения представляют собой редкое исключение в практике кассационных рассмотрений уголовных дел.

Кроме того, нельзя не учитывать, что оставление кассационной инстанцией при возвращении уголовного дела на новое судебное рассмотрение меры пресечения, избранной судом при постановлении в отношении осужденного приговора, без изменения психологически ориентируют судей на результаты повторного рассмотрения дела <226>.

--------------------------------

<226> Во всяком случае, об этом говорили некоторые судьи при обсуждении с ними автором данной проблемы.

В этой связи и целью предотвращения излишнего судейского усмотрения при решении данного вопроса мы полагаем уместным дополнение названной статьи УПК следующим положением: при отмене приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство мера пресечения, избранная судом при постановлении приговора с целью обеспечения его исполнения, изменяется на ранее избранную при назначении первоначального судебного заседания по данному уголовному делу.

Из числа предусмотренных главой 14 УПК иных мер процессуального принуждения нам представляется целесообразным особо остановиться на такой из них, как временное отстранение от должности (с учетом направленности данной работы).

Такая необходимость обусловливается тем, что основания для ее применения в уголовно-процессуальном законе изложены, на наш взгляд, достаточно аморфно, в самом общем виде, едины для всех предусмотренных ст. 111 УПК иных мер процессуального принуждения - от обязательства о явке и наложения ареста на имущество до денежного взыскания.

"В целях обеспечения установленного настоящим Кодексом порядка уголовного судопроизводства, надлежащего исполнения приговора, - указано в ст. 111 УПК, - дознаватель, следователь или суд вправе применить к подозреваемому или обвиняемому следующие меры процессуального принуждения:

1) обязательство о явке;

2) привод;

3) временное отстранение от должности;

4) наложение ареста на имущество".

2. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, дознаватель, следователь или суд вправе применить к потерпевшему, свидетелю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, эксперту, специалисту, переводчику и (или) понятому следующие меры процессуального принуждения:

(в ред. Федерального закона от 04.07.2003 N 92-ФЗ)

1) обязательство о явке;

2) привод;

3) денежное взыскание.

Однако нет сомнений в том, что целевая направленность применения такой меры принуждения, как временное отстранение подозреваемого или обвиняемого от должности, в принципе отлична от наложения ареста на имущество этих лиц.

Более того, предусмотренный ст. 114 УПК правовой механизм временного отстранения от должности вообще не указывает на цели применения этой меры процессуального принуждения.

В то же время цели, например, наложения ареста на имущество и на ценные бумаги названы в законе совершенно четко и недвусмысленно:

"Для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества, указанного в части первой статьи 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, следователь..." (ч. 1 ст. 115 УПК);

"В целях обеспечения возможной конфискации имущества, указанного в части первой статьи 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, либо в целях обеспечения возмещения вреда, причиненного преступлением, арест на ценные бумаги либо их сертификаты налагается..." (ч. 1 ст. 116 УПК).

Такой подход относительно определения целей применения этих мер процессуального принуждения, несомненно, абсолютно верен, ибо если не исключает в целом, то во многом снижает возможности для проявления волюнтаризма при принятии подобных решений.

И потому нет сомнений в необходимости его распространения и на временное отстранение от должности, для чего, на наш взгляд, целесообразно часть 1 ст. 114 УПК предварить преамбулой примерно следующего содержания: при наличии достаточных оснований полагать, что, находясь в занимаемой должности, подозреваемый или обвиняемый может продолжать заниматься преступной деятельностью или уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу, следователь имеет право на принятие решения о временном отстранении подозреваемого обвиняемого от должности.

Наконец, еще одна проблема, связанная с обеспечением тайны следствия, а потому, следовательно, защиты доказательств от посягательств, в силу ее значимости в контексте изучаемых вопросов следует, касается положений, закрепленных в ч. 4 ст. 220 и ч. 2 ст. 222 УПК <227>.

--------------------------------

<227> Заметим, что на нее также неоднократно обращалось внимание в литературе, в том числе и автором настоящей работы. См.: Баев О.Я. Обвинительное заключение: структура и содержание // Уголовный процесс. 2007. N 4(28).

В соответствии с названными нормами, "к обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны обвинения и защиты с указанием их места жительства и (или) места нахождения", "копия обвинительного заключения с приложениями вручается прокурором обвиняемому".

Нам совершенно непонятна (тем более с учетом современной криминальной ситуации) цель, с которой УПК сохранил эти заимствованные из предыдущего уголовно-процессуального законодательства положения.

Вряд ли их можно объяснить желанием законодателя всемерно обеспечить гарантии прав и законных интересов обвиняемого или потерпевшего (а иной, даже гипотетически представляемой, цели, на достижение которой направлены эти положения, мы не видим; если, как говорится, всерьез не считать таковой "рационализацию" вызова судом лиц в судебное заседание).

Как, в частности, отсутствие сведений о местожительстве потерпевшего, свидетелей со стороны обвинения в приложении к обвинительному заключению может сказаться на обеспечении права обвиняемого на свою защиту?

А вот облегчить ему возможность негативно воздействовать на этих лиц такие сведения вполне могут. Более того, как (и, добавим, зачем) выполнять данное предписание ст. 220 УПК, когда отдельные из этих лиц принимали участие в деле под псевдонимом (ч. 9 ст. 166 УПК; проблемы, связанные с участием лица в производстве следственных действий под псевдонимом, будут рассмотрены далее)?

Поэтому мы предлагаем ч. 4 ст. 220 УПК изложить в следующей редакции: к обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны обвинения и защиты.

Прежде чем перейти непосредственно к исследованию проблем, обозначенных в наименовании следующего параграфа нашей работы, вновь повторим:

все криминалистические средства реализуются лишь - и исключительно - в рамках уголовно-процессуального закона. Многие из них в сути своей представляют криминалистически (в первую очередь тактически) рациональное маневрирование средствами процессуальными, что требует для их выбора и реализации следователем (иным ЛПР в условиях уголовного процесса) принятия соответствующего тактического решения.

Эти решения должны в максимальной мере учитывать особенности сложившейся для него ситуации, потенциальные или реальные посягательства на доказательственную информацию и доказательства со стороны лиц, заинтересованных в определенном исходе уголовного дела.

И последнее в этой связи: предупреждение таких посягательств, нейтрализация их последствий, как правило, не могут быть осуществлены в рамках лишь одного следственного действия и/или применением лишь одного тактического приема осуществления того или иного следственного действия. Эта деятельность представляет собой сложную "многоходовую" тактическую операцию, которую, с достаточной долей условности, можно так и обозначить.

"Тактическая операция предупреждения посягательств на доказательственную информацию со стороны непрофессиональных участников уголовного судопроизводства и иных лиц и нейтрализации их последствий". Она же, по очевидным на то причинам, генетически связана с проблемами, рассмотренными выше в рамках криминалистической операции "Проверка показаний лица, признавшегося в совершении преступления", соотносясь с ними как общее к частному.