Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ПОСЯГАТЕЛЬСТВА НА ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННУЮ ИНФОРМАЦИЮ И

ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

(ПРАВОВЫЕ И КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИЕ СРЕДСТВА ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ,

ПРЕСЕЧЕНИЯ И НЕЙТРАЛИЗАЦИИ ПОСЛЕДСТВИЙ: ПРОБЛЕМЫ

И ВОЗМОЖНЫЕ РЕШЕНИЯ)

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 27 ноября 2009 года

О.Я. БАЕВ

Баев Олег Яковлевич - заслуженный деятель науки России, доктор юридических наук, профессор, академик РАЕН, заведующий кафедрой криминалистики Воронежского государственного университета.

Впервые в отечественной юридической литературе с широким привлечением материалов опубликованной и неопубликованной следственной, судебной и адвокатской практики системно исследуются виды и формы посягательств на доказательственную информацию и доказательства в уголовном судопроизводстве, совершаемые как профессиональными, так и иными его участниками, а также другими лицами, заинтересованными в определенном исходе уголовного дела.

Обосновываются многочисленные предложения по совершенствованию уголовного и уголовно-процессуального законодательства, направленные на пресечение таких посягательств, системы, криминалистические средства предупреждения посягательств на доказательственную информацию и доказательства и нейтрализации их последствий.

Издание рассчитано на сотрудников органов уголовной юстиции, ученых, специализирующихся в области уголовного процесса и криминалистики, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов и факультетов. Оно будет интересно и всем другим читателям, интересующимся проблемами уголовного судопроизводства.

Введение

Сначала сформулируем несколько достаточно тривиальных для теории и практики уголовного судопроизводства системных положений.

Положение первое: в основе принятия и реализации всех уголовно-процессуальных решений и всех других решений, принимаемых и реализуемых в уголовном процессе, лежит определенная информационная база в виде доказательственной информации и доказательств (в прямом правовом смысле этого понятия).

Положение второе: большая часть таковой информации, особенно на первоначальных стадиях уголовного судопроизводства (возбуждения и предварительного расследования уголовных дел), носит вербальный характер.

Положение третье: показания по уголовным делам зачастую даются в результате принуждения к этому со стороны лиц, осуществляющих уголовное преследование; имеют место и случаи прямой фальсификации ими доказательств (трагические примеры того будут приводиться нами далее).

Положение четвертое: более половины лиц, допрошенных на предварительном следствии, в ходе него или в суде от ранее данных показаний полностью или частично отказываются, объясняя причины этого, как правило, тем, что таковые давались ими по принуждению лиц, осуществляющих уголовное преследование, либо были последними неправильно занесены в протокол допроса (смотри предыдущее положение).

В судопроизводстве о преступлениях некоторых отдельных видов эти данные значительно выше. Так, обобщенные данные мнений прокуроров, поддерживающих государственное обвинение по делам об изнасилованиях, показывают, что в суде показаний, данных на предварительном следствии, придерживаются только 4% подсудимых, 18% потерпевших и 14% свидетелей, меняют частично - 56%, 73% и 74%, отказываются от ранее данных показаний 40%, 9% и 12% соответственно <1>.

--------------------------------

<1> Ялышев С.А., Елагина Е.В. О практике назначения судебных экспертиз следователем // Следственная практика. Вып. 177. М., 2008. С. 220.

Положение пятое: не менее часто истинными причинами изменения показаний допрашиваемыми является оказываемое на них воздействие со стороны лиц, заинтересованных в благоприятном с их позиций исходе уголовного преследования.

Иными словами, при рассмотрении подавляющего числа уголовных дел суды сталкиваются с фактами тех или иных посягательств на доказательственную информацию и доказательства, совершаемых и лицами, осуществляющими уголовное преследование, и непрофессиональными участниками уголовного процесса, и другими заинтересованными в исходе дела лицами, вынуждены их анализировать, оценивать и с учетом этого принимать свои решения.

Положение шестое: количество постановляемых судами оправдательных приговоров в настоящее время составляет около 1% (что находится, как говорят социологи, в пределах так называемой статистической погрешности). При этом "утверждаемость" обвинительных приговоров кассационными и надзорными инстанциями составляет около 95%, а отмена ими из указанного мизерного числа оправдательных приговоров - несоизмеримо больше (около 30%) <2>.

--------------------------------

<2> См. об этом: Баев О.Я. Уголовно-процессуальное исследование преступлений: проблемы качества права и правоприменения. М., 2009; Петрухин И.Л. Оправдательный приговор и право на реабилитацию. М., 2009.

В частности, из Обзора кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2008 год усматривается следующее. Из числа лиц, приговора, постановленные в отношении которых обжаловались и/или опротестовывались прокурорами, отменены обвинительные приговора в отношении 5,2% осужденных (в том числе в отношении 15 лиц ввиду мягкости назначенного наказания); оправдательные приговора отменены в отношении 26,9% от числа всех оправданных <3>.

--------------------------------

<3> См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 7. С. 22.

Об устойчивости этой тенденции свидетельствуют и данные из Обзора кассационной практики Верховного Суда РФ за I полугодие 2009 г. За этот период отменены обвинительные приговора в отношении 4% осужденных (86 осужденных, в том числе в отношении 6 лиц за мягкостью назначенного наказания); оправдательные приговора отменены в отношении 31 человека, что составляет 24,2% от числа всех оправданных <4>.

--------------------------------

<4> Официальный сайт Верховного Суда РФ; СПС "КонсультантПлюс".

Означает ли это, что суды (а до того следователи и прокуроры) действительно объективно и беспристрастно оценивают доказательственную базу обвинения даже в тех случаях, когда она претерпевает в ходе разбирательства серьезные изменения, в частности когда допрашиваемые лица (подозреваемые, обвиняемые, подсудимые, потерпевшие и свидетели) изменяют ранее данные ими показания?

Либо исторически традиционная для правосудия трогательная детская игра (а в нашем случае - игра взрослых и зачастую с трагическим исходом для ее невольных участников) "первое слово дороже второго" и в настоящее время продолжается?

Лично мы в настоящее время склонны к утвердительному ответу на второй из этих вопросов.

На наш взгляд, слова: "такого, чтобы преступников сажали по справедливости, не бывает. Ни в нашем городе, ни в любом другом, будь он хоть вдвое меньше. А все потому, что в нашей с тобой огромной и распрекрасной России таких порядков нет" <5> (несмотря на определенную их, может быть, излишнюю, категоричность и эпатажность), выглядят пока, увы, вполне актуальными...

--------------------------------

<5> В этой цитате из романа известного американского автора детективов Реймонда Чандлера мы взяли на себя смелость заменить название страны; у Р. Чандлера, разумеется, говорится об Америке. Чандлер Реймонд. М., 2003. С. 171.

А для того чтобы "такие порядки были", нужно как минимум, чтобы доказательства, лишь на основе которых принимаются (и должны приниматься) процессуальные решения в уголовном судопроизводстве, изначально были достоверными, допустимыми и достаточными для принятия соответствующих решений, а причины возможной последующей трансформации доказательств - объективно устанавливались, анализировались и должным образом оценивались субъектами доказывания.

И потому далеко не случайно, что на протяжении всей истории уголовного судопроизводства нет практически ни одного законодательного акта, ему посвященного, тактико-методического пособия по производству уголовного процесса, в котором, так или иначе, не затрагивались бы вопросы предупреждения и нейтрализации последствия посягательств на доказательственную информацию и доказательства, кем бы из числа названных лиц такие попытки ни предпринимались. Эти проблемы - вечны.

Приведем для иллюстрации сказанного всего лишь два исторических примера в этом отношении.

Уже в Законе XII Таблиц (первом своде законов Древнего Рима, 451 - 450 гг. до н.э.) содержалось такое положение: "Закон XII Таблиц предписывает, чтобы при производстве обыска обыскивающий не имел никакой одежды, кроме полотняной повязки, и держал в руках чашу" <6>.

--------------------------------

<6> Цит. по: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран / Под ред. З.М. Черниловского. М., 1984. С. 50.

Практический смысл этой, как бы сейчас сказали, процессуально-тактической рекомендации ясен и, увы, актуален и для наших дней: чтобы не возникали сомнения в том, что обыскивающий что-либо значимое в доказательственном отношении подкинул в обыскиваемое помещение.

Одна из первых известных нам рекомендаций по защите доказательственной информации от посягательств со стороны непрофессиональных участников уголовного процесса содержалась еще в опубликованной в 1533 г. "Уголовной Конституции Карла V" (известной как "Каролина"): "Когда имеется несколько арестантов, их надлежит отделить друг от друга, поскольку это возможно по тюремным условиям, дабы они не могли соглашаться между собой в сложных показаниях либо сговариваться о том, как они намерены оправдываться в своих деяниях" <7>.

--------------------------------

<7> Цит. по: Хрестоматия по истории государства и права / Составитель В.В. Ячевский. Т. 1. Воронеж, 1999. С. 393.

Как известно, эта рекомендация по предупреждению того, чтобы лица, содержащиеся под стражей, "могли соглашаться между собой в сложных показаниях...", неукоснительно соблюдается и в настоящее время.

Все сказанное и предопределяет насущную, по нашему убеждению, теоретическую и практическую потребность системного и углубленного изучения различных видов и форм посягательств на доказательственную информацию и доказательства в уголовном судопроизводстве, разработки правовых и криминалистических средств их предупреждения, пресечения и нейтрализации последствий.

Этим проблемам и посвящена данная работа, основанная на широком привлечении материалов опубликованной и неопубликованной следственной, судебной и адвокатской практики.

Глава 1. Посягательства на доказательства: сущность, понятие, виды

§ 1. Уголовное судопроизводство как процесс принятия

решений и их информационное обеспечение

Аксиоматичным является то, что основой свободы воли, волевого поведения любого субъекта (лица, коллективного органа, организации) является необходимость практически непрерывного процесса принятия и реализации им тех или иных решений, необходимость ответа на вопросы "Что делать?", "Как делать?" и, наконец, "Когда делать?".

Иными словами, решение всегда привязано к субъекту, месту и времени. В этой связи методологически важным и принципиальным является сформулированное одним из классиков отечественной психологии П.К. Анохиным положение о том, что "нельзя осуществлять решение вообще, решение, не включенное в какую-либо деятельность, не направленное на какой-то положительный результат... Мотивация (применительно к деятельности. - О.Б.) является обязательным фактором, определяющим и устанавливающим тип решения, его общие очертания" <8>.

--------------------------------

<8> Анохин П.К. Проблемы принятия решения в психологии и физиологии // Проблемы принятия решения. М., 1976. С. 8, 9.

Именно этот фактор предопределяет и специфику, и степень самой сложности деятельности людей в социальных, экономических и других, в том числе и правовых, ее сферах и отраслях.

Так, все уголовное судопроизводство, все осуществляемое в его рамках уголовно-процессуальное исследование преступлений можно представить в виде последовательного или параллельного принятия его субъектом решений относительно отдельных локальных задач, минимально необходимый перечень которых предопределен и очерчен пределами предмета доказывания по уголовному делу, и их практической реализации.

Сущность решений, формы облечения, сама их значимость зависят в целом от трех факторов: профессиональных и личных интересов участвующих в судопроизводстве лиц, рамок их правовой компетенции и стадии этого производства (в досудебном или судебном производстве по уголовному делу оно осуществляется).

Например, основными уголовно-процессуальными решениями, как это верно отмечает И.А. Кучерков, "определяются начало и завершение производства по уголовному делу, движение дела, процессуальное положение участников уголовного процесса, деятельность следователя, дознавателя, прокурора, суда по доказыванию обстоятельств дела" <9>.

--------------------------------

<9> Кучерков И.А. О некоторых аспектах принятия решений о производстве следственных действий // Криминалистика в системе правоприменения: Материалы конференции. М., 2008. С. 253.

Однако, какими бы из обозначенных факторов ни предопределялась необходимость принятия субъектом уголовного судопроизводства того или иного решения, на какой стадии уголовного процесса оно бы ни принималось, в основе его лежит информация, некая информационная база, которой этот субъект располагает к моменту принятия решения.

Она же при этом выступает в двух ипостасях - в виде уголовно-релевантной, потенциально доказательственной информации и судебных доказательствах как таковых, в точном уголовно-процессуальном смысле этого понятия (о соотношении этих категорий будет говориться ниже).

Необходимый объем ее различен для принятия того или иного решения.

Скажем, для принятия решения о возбуждении уголовного дела необходимо, чтобы имеющаяся информация содержала признаки преступления (ст. 140 УПК); для принятия решения о производстве обыска необходимо наличие достаточных данных полагать, что в таком-то месте или у такого-то лица могут находиться имеющие значение для уголовного дела объекты (ст. 182 УПК); для завершения предварительного расследования с обвинительным заключением необходимо, чтобы информация, собранная в форме доказательств, была достаточна для составления по делу обвинительного заключения (ст. 215 УПК).

Совершенно очевидно, что любые посягательства на доказательственную информацию и доказательства непосредственно сказываются на качестве принятия субъектом соответствующего решения, зачастую делая их либо ошибочными, либо неэффективными, нерациональными для разрешения возникшей проблемы в сложившейся ситуации уголовно-процессуального исследования преступлений.

Именно этот бесспорный посыл в прямом контексте с темой всего нашего исследования с логической неизбежностью предопределяет необходимость достаточно подробного рассмотрения вопроса об особенностях принятия решений в уголовном судопроизводстве.

Логика научного исследования в первую очередь предполагает необходимость определения основных используемых в нем операционных понятий. Таковым в данной части нашей работы является (что очевидно) понятие решения.

Согласно словарным определениям, решение есть "обдуманное намерение сделать что-либо, заключение, вывод из чего-либо". "Решиться - после обдумывания прийти к какому-либо выводу, к необходимости каких-либо действий; в результате обсуждения вынести заключение, принять постановление" <10>.

--------------------------------

<10> Большой толковый словарь русского языка. СПб., 1998. С. 1121, 1122.

В психологии решение понимается как формирование мыслительных операций, снижающих исходную неопределенность проблемной ситуации. В процессе решения выделяют стадии поиска, принятия и реализации решения <11>.

--------------------------------

<11> См.: Краткий психологический словарь. М., 1985. С. 307 - 308.

В специальной же литературе по таким научным направлениям, как исследование систем управления и теория принятия решений, под решением вообще понимается результат выбора из возможных альтернатив поведения, из множества возможных вариантов достижения цели.

"Этот выбор основывается на оценке и сопоставлении ожидаемых результатов принятия тех или иных альтернатив с точки зрения целей (или цели), поставленных в решаемой задаче. Для принятия решения необходимы: четко поставленная цель, список альтернативных возможностей и правила их выбора, т.е. в общем случае критерий качества выбора решения, знание факторов, которые могут повлиять на результат при принятии того или иного решения" <12>.

--------------------------------

<12> Лопатников Л.И. Экономико-математический словарь. М., 2003. С. 310.

Совершенно очевидно, что на практике решение как результат выбора неразрывно связано с процессом его принятия. Связь эта настолько тесна, что, видимо, само решение и процесс его принятия можно разграничивать лишь на научном и (или) дидактическом уровнях. "В самом общем виде принятие решения представляет собой формирование последовательности действий для достижения определенной цели на основе преобразования некоторой информации об исходной ситуации" <13>.

--------------------------------

<13> Завалишина Д.Н., Ломов Б.Ф., Рубахин В.Ф. Уровни и этапы принятия решения // Проблемы принятия решения. М., 1976. С. 17.

Чаще всего принятие решения рассматривается как процесс, состоящий из пяти этапов, на каждом из которых циркулирует, интерпретируется и используется соответствующая информация, в нашем случае - доказательственная и облеченная в форму доказательств: диагностика проблемы; формулировка критериев (стандартов) и ограничений; определение альтернатив; оценка альтернатив; окончательный выбор решения <14>.

--------------------------------

<14> См.: Мыльник В.В., Титаренко Б.П., Волочиенко В.А. Исследование систем управления. М., 2006.

Не ставя здесь перед собой задачи подробно раскрыть сущность каждого из этих этапов принятия решений применительно к уголовному судопроизводству <1>, в то же время в контексте изучаемых проблем нельзя не остановиться на втором из них, для этой области деятельности весьма специфичном, - формулировке критериев и ограничений при принятии решений.

--------------------------------

<15> См. об этом: Баев О.Я. Уголовно-процессуальные решения и решения в уголовном судопроизводстве // Вестник Воронежского государственного университета. Серия право. Вып. 2009. 1(6).

Ограничения, пишут специалисты в области исследования систем управления, обычно имеют внутренний и внешний характер. Первые из них находятся внутри организации, например, ограниченность ресурсов. Вторые содержатся во внешней среде организации. К ним, по их мнению, относятся, например ограничивающие внешнюю деятельность организации законы.

Однако, как нам представляется, в области правоприменения, в том числе и в уголовном судопроизводстве, эти ограничения носят иной характер.

"Ограничивающие внешнюю деятельность" профессиональных участников уголовного процесса законы выступают для них в виде глубинных внутренних ограничений. В частности, лица и органы, осуществляющие уголовное преследование, а потому вынужденные непрерывно в процессе его принимать соответствующие решения (как процессуальные, так и криминалистические) в этой своей деятельности скованы требованиями уголовно-процессуального закона - они могут действовать так и только так, как им предписывает уголовно-процессуальный закон.

Любое его нарушение лицом, принимающим в процессе этой деятельности решение <16>, влечет применение процессуальных санкций в виде признания принятого решения незаконным или необоснованным, а сформированных в ходе их реализации доказательств - недопустимыми для доказывания обвинения.

--------------------------------

<16> Такое лицо в соответствующей литературе для краткости обозначают как ЛПР.

Для адвокатов-защитников, т.е. лиц, принимающих решения в процессе профессиональной защиты от уголовного преследования своего клиента, критерием налагаемых на них внутренних ограничений является законодательное положение о том, что в процессе своей деятельности они могут использовать любые средства и способы защиты, кроме тех, которые запрещены УПК.

Тут же следует заметить, что ряд очевидных пробелов и противоречий в действующем уголовном законе и, что в рассматриваемом отношении даже более значимо, в законе уголовно-процессуальном (о некоторых из них будет говориться далее), существенно усложняет для ЛПР процесс рационального и корректного принятия и реализации решений в уголовном судопроизводстве.

По нашему глубокому убеждению, к числу внутренних ограничений при принятии решений в области уголовного судопроизводства следует отнести также необходимость неукоснительного соблюдения при этом ЛПР требований общей и судебной этики. И именно к их выбору и реализации в уголовном процессе более чем к любому другому виду деятельности относятся известные слова "формально правильно, а по существу - издевательство".

Внешними ограничениями для принятия решений в уголовном судопроизводстве, видимо, следует признать осуществление этой деятельности ЛПР в условиях противодействия, иногда весьма активного, со стороны ЛПР, имеющих иные профессиональные и личные интересы в уголовном деле. Более того (скажем тут же): посягательства на доказательства, изучению проблем которых и посвящено наше дальнейшее исследование, есть не что иное, как гносеологическая сущность такого противодействия.

К ним же, внешним ограничениям, думается, необходимо отнести и "ограниченность ресурсов", которая, на наш взгляд, наиболее существенно сказывается при принятии не столько процессуальных, сколько "чисто" криминалистических решений, обусловливающих тактику и методику уголовного преследования и профессиональной защиты от него.

В целом же принятие решений подчиняется ряду закономерностей - объективно существующим устойчивым связям, существенным зависимостям между явлениями действительности, отвечающим определенным законам. Для рассматриваемого процесса, процесса принятия решений наибольшее значение имеют законы, выявленные, сформулированные такими фундаментальными науками, как биология, общая теория систем, кибернетика, теория автоматического регулирования <17>.

--------------------------------

<17> См.: Фрейдина Е.В. Исследование систем управления. М., 2008. С. 24, 19.

Одним из наиболее значимых из этих законов в контексте нашего исследования представляется закон необходимого разнообразия и быстродействия.

Опуская здесь его описание, скажем, что по обоснованному специалистами по исследованию систем управления мнению, "если закон необходимого разнообразия и быстродействия нарушен, то управление "не работает". К симптомам нарушения закона можно отнести такие ситуации, как принятие "неработающих" решений, по следующим причинам:

- первичная информация о воздействии внешней среды не доходит до системы управления или доходит с опозданием;

- первичная информация имеется, но система управления не успевает ее своевременно переработать;

- необходимая информация поступает вовремя, но система управления из-за отсутствия соответствующих знаний (программ действия) не может ее правильно понять" <18>.

--------------------------------

<18> Там же. С. 20.

Нам представляется, что эти причины принятия "неработающих" решений всецело можно экстраполировать и на изучаемую нами область уголовного судопроизводства.

Мы столь подробно остановились на этих вопросах не только в силу принципиальной значимости этого для нашего дальнейшего исследования. Дело в том, что в уголовном судопроизводстве ЛПР являются не только его профессиональные участники (судья, прокурор, следователь, дознаватель, адвокат), преимущественно применительно к деятельности которых в уголовно-процессуальной и криминалистической литературе изучаются эти проблемы.

И все другие лица, в том или ином качестве вовлекаемые в этот процесс, также находятся в практически постоянном состоянии необходимости принятия тех или иных решений, связанных с их участием в производстве по уголовному делу (на что, думается нам, явно недостаточно уделяется внимание в литературе). Это как подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик, являющиеся непрофессиональными представителями состязающихся в уголовном судопроизводстве сторон, так и лица, отнесенные законом к иным его участникам (свидетель, специалист, эксперт и др.).

Механизм же принятия всеми ими решений - един; различаются между собой лишь степень и значимость для каждого из них возникшей перед ним, а потому требующей своего разрешения проблемной ситуации.

Таким образом (подводя некий итог сказанному выше), по нашему мнению: решение в уголовном судопроизводстве есть выбор его участником линии поведения и действий в проблемной для него ситуации уголовного процесса из возможных на то альтернатив.

Будучи гносеологически и, во многом, психологически единым, процесс принятия решений в управленческой, экономической и в других отдельных сферах и областях деятельности приобретает (что естественно и несомненно) специфический, присущий именно данной области деятельности характер.

Как нам представляется, основные специфические отличия решений, принимаемых в уголовном судопроизводстве, заключаются в следующем. Сразу скажем, что выделенные особенности во многом взаимосвязаны и взаимообусловлены;

- есть уголовно-процессуальные решения, а есть решения, принимаемые в уголовном процессе.

Первые из них, как о том говорит п. 33 статьи 5 УПК, принимаются судом, прокурором, следователем, дознавателем. Иными словами, они принимаются лицами (органами), наделенными властными полномочиями, обеспечивающими как возможность их выполнения, так и их обязательность для лиц (органов), которых принятые решения касаются.

Однако это отнюдь, как уже говорилось, не означает, что другие участники уголовного судопроизводства, как профессиональные, так и непрофессиональные, не являются субъектами практически непрерывного процесса принятия решений. Диапазон их ограничен лишь рамками судопроизводства - от решения задержанного давать или не давать показания в отношении возникшего подозрения до решения адвоката о необходимости и целесообразности кассационного или надзорного обжалования постановленного в отношении его подзащитного приговора.

Иное дело, что решения названных лиц, сами по себе не являясь юридически властными, в то же время требуют своего правового разрешения - обязательного принятия по их существу уголовно-процессуального решения, которое, что особо подчеркнем, должно носить законный и обоснованный (мотивированный) характер;

- эти решения касаются решения проблем уголовно-процессуального исследования преступлений, лежащих в пределах предмета доказывания по уголовному делу в целом и каждого из им очерченных обстоятельств в частности, с позиций профессиональных и личных интересов и процессуального статуса (полномочий и обязанностей) ЛПР.

Скажем, уголовно-процессуальные решения прокурора, следователя, дознавателя предопределены их функцией в уголовном судопроизводстве, направлены если не на оптимальное, то на наиболее рациональное уголовное преследование. Эта же направленность обусловливает характер принятия большинства решений потерпевшим, гражданским истцом и их представителями, также отнесенными уголовно-процессуальным законом к стороне обвинения.

Решения, принимаемые представителями стороны защиты, имеют, что очевидно, противоположную направленность в уголовно-процессуальном исследовании преступлений. К таким ЛПР закон относит обвиняемого, его законного представителя, защитника и других перечисленных в п. 46 ст. 5 УПК лиц. Нет сомнений, что решения, принимаемые этими лицами, во многом предопределяют весь ход и сложность производства по уголовному делу, качество уголовно-процессуального исследования преступления на всех его стадиях и этапах (скажем, признание подозреваемым лицом своей вины в инкриминируемом ему преступлении, подтвержденное объективными доказательствами, в высокой степени оптимизирует этот процесс; отказ его же в суде от ранее данных "признательных" показаний в определенной степени его усложняет и т.п.).

В то же время из числа этих решений наибольшее значение имеют, как представляется, решения, принимаемые адвокатом - защитником обвиняемого (подсудимого) - единственным субъектом уголовного судопроизводства, осуществляющим профессиональную защиту лица, подвергающегося уголовному преследованию. По существу, именно в них, как правило, аккумулируются и облекаются в надлежащую (профессионально организованную) процессуальную форму все решения, принимаемые по делу отдельными иными представителями стороны защиты.

Все уголовно-процессуальные решения суда имеют цель осуществления правосудия по уголовным делам посредством выбора и формулирования конечных выводов (решений) по результатам уголовно-процессуального исследования преступлений, проводимого в условиях состязательности сторон. Последнее же, в свою очередь, предопределяет то, что ряд принимаемых судом текущих (промежуточных) процессуальных решений имеет именно эту направленность - обеспечения им необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (ст. 15 УПК).

Говоря об этом, мы не касаемся решений суда, принимаемых при реализации его контрольных функций за деятельностью органов предварительного следствия и дознания - от избрания меры пресечения в виде содержания под стражей, ее продления, санкционирования производства отдельных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий до рассмотрения жалоб в порядке ст. 125 УПК;

- все принятые в уголовном судопроизводстве решения отражаются в формах процессуальных актов, предусмотренных законом для каждого из них.

Сразу оговоримся, что данное положение относится как к собственно процессуальным, так и к тактическим решениям ЛПР.

В досудебном производстве любые процессуальные решения субъектов, осуществляющих уголовное преследование, - прокурора, следователя, дознавателя также опосредуются в форме соответствующих постановлений (за исключением обвинительного заключения и обвинительного акта - п. 25 ст. 5 УПК). Спектр таких постановлений чрезвычайно разнообразен. В частности, применительно к деятельности следователя они оформляют его решения "по вопросам, определяющим движение уголовного дела (его возбуждение, приостановление, прекращение и др.), процессуальное положение участвующих в деле лиц (предъявление обвинения, признание потерпевшим и т.п.), меры пресечения, производство отдельных следственных действий и некоторые другие аспекты производства предварительного расследования" <19>.

--------------------------------

<19> Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. М., 2000. С. 167.

А потому неслучайно, что в перечне бланков процессуальных документов, с июля 2003 г. составлявших гл. 57 УПК, из 169 приложений, посвященных досудебному производству по уголовным делам, подавляющее большинство представляли образцы постановлений. Кроме того, в перечне бланков процессуальных документов судебного производства из 63 приводимых образцов 13 первых также посвящались постановлениям, выносимым судьями при осуществлении контроля за досудебной стадией уголовного судопроизводства (от постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу до постановления о временном отстранении обвиняемого от должности).

Перечень их был открытым: оговаривалось специально, что при отсутствии требуемого процессуального документа в приводимом перечне он составляется с соблюдением структуры и требований, предъявляемых к аналогичному процессуальному документу (ст. 475 УПК).

К примеру, и тогда у следователей была, и в настоящее время зачастую встречается необходимость в вынесении постановления об уточнении установочных данных лица, с которыми были произведены отдельные следственные или другие процессуальные действия (скажем, в случае, если на первоначальном допросе задержанный умышленно назвался вымышленной фамилией либо, если в процессе предварительного расследования в связи с замужеством женщина изменила фамилию, под которой она ранее принимала в этих действиях участие, и т.п.). Однако гл. 57 УПК такого бланка не содержала.

Практически ровно через четыре года ФЗ от 05.06.2007 глава 57 УПК была признана утратившей силу.

Нам неизвестны подлинные причины принятия законодателем последнего решения. Однако полагаем, что при всех редакционных недостатках, некой усложненности этих бланков, а в ряде случаев и прямого несоответствия регламентируемых в отдельных из них предписаний тексту содержательной части УПК <20>, эта новелла носила позитивный характер и учитывала реалии практики современного уголовного судопроизводства, в частности повышенную значимость соблюдения в нем уголовно-процессуальной формы и, увы, квалификацию многих его профессиональных участников. А потому мы полагаем целесообразным восстановить в УПК главу 57 (естественно, внеся в нее необходимые уточнения и дополнения).

--------------------------------

<20> В частности, ст. ст. 60, 177, 178 и др. УПК, указывают, что понятые участвуют в производстве следственных действий. В соответствующих же бланках (к примеру, приложения 85, 107 и др.) более, по нашему убеждению, точно отражалось, что понятые не участвуют, а присутствуют при их производстве.

В судебном производстве по конкретным уголовным делам в форме постановлений выступает любое решение, выносимое судьей единолично (за исключением приговора). В такую же процессуальную форму облекаются решения, выносимые президиумом суда при пересмотре соответствующего судебного решения, вступившего в законную силу (п. 25 ст. 5 УПК).

Заметим, что в форме постановлений выступают и руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, и решения Конституционного Суда РФ, в том числе и по вопросам уголовного права и уголовного процесса. Однако признать их процессуальными решениями в области уголовного судопроизводства в узком смысле этого понятия (т.е. в смысле, придаваемом ему ст. 5 УПК) вряд ли возможно.

Основные требования, предъявляемые уголовно-процессуальным законом к постановлениям, выносимым соответствующими должностными лицами в досудебном и судебном производстве по уголовному делу, заключаются в их законности, обоснованности и мотивированности (ч. 4 ст. 7 УПК).

Первые из них заключают в себе решения о самом процессе расследования уголовного дела (о его возбуждении, предъявлении по нему обвинения, избрании меры пресечения, продлении срока следствия, содержания под стражей, окончании расследования без составления по делу обвинительного заключения и т.п.).

В форму постановлений облекаются также решения о производстве отдельных следственных действий, как наиболее сложных по своей структуре (назначение судебной экспертизы), так и в большей степени, чем другие, затрагивающих права личности (о производстве обыска или выемки, получении образцов для сравнительных исследований и т.п.).

В этой же форме выражаются решения суда первой инстанции при осуществлении им своих полномочий в досудебном производстве по уголовному делу (избрание меры пресечения в виде содержания под стражей, домашнего ареста, залога, дачи согласия на производство обыска, осмотра в жилище и ряда других указанных в УПК следственных и процессуальных действий) <21>.

--------------------------------

<21> Напомним, что в соответствии с п. 23 ст. 5 УПК решения, принимаемые по этим же вопросам судом кассационной инстанции, облекаются в форму определений.

Протоколы опосредуют в себе не только сам факт принятия решения о производстве того или иного следственного и другого процессуального действия, но и его результаты. В этой же форме в случаях, предусмотренных для того законом, выражается и ряд других решений, принимаемых по уголовному делу (скажем, приняв решение о том, что собранные доказательства достаточны для составления обвинительного заключения, следователь уведомляет об этом обвиняемого, о чем составляет протокол в соответствии со ст. 215 УПК).

Особо обратим внимание на то, что в протоколах, кроме того, отражаются решения лица, которого это действие касается, о своем в нем участии и о самом содержании проведенного действия.

К примеру: давать показания по существу предъявленного обвинения, и какие именно (признать себя виновным полностью, частично или отрицать свою причастность к совершению инкриминируемого преступления), или воспользоваться ст. 51 Конституции РФ; выдать искомые при обыске или выемке предметы добровольно или заявить, что таковых не имеется, и т.п.

В судебном производстве по уголовному делу уголовно-процессуальные решения также облекаются в форму постановлений (определений, если они принимаются коллегиально), протокола судебного заседания, отражающего весь ход судебного разбирательства в суде первой инстанции, а потому содержащего в себе все принимаемые при этом решения как профессиональных, так и непрофессиональных участников судебного процесса. Сказанное, разумеется, не касается итоговых решений суда, выступающих в виде приговора либо постановления о прекращении уголовного дела или уголовного преследования (постановления о применении мер медицинского характера).

В то же время решения в уголовном судопроизводстве лиц, не относящихся к числу субъектов принятия процессуальных решений, опосредуются в иных, чем названные, формах.

Скажем, решение адвоката, его подзащитного, потерпевшего, других имеющих на то право лиц о наличии оснований для отвода того или иного профессионального участника судопроизводства облекается в форму заявления; решение о необходимости производства по делу тех или иных следственных и других процессуальных действий - в форму о том ходатайства перед следователем или судом; в этой же форме выражаются мнения (решения) этих же лиц о доказанности/ недоказанности вины лица, привлекаемого к уголовной ответственности, квалификации его действий и т.п., высказываемые при ознакомлении с материалами дела или в судебных прениях;

- все решения, принимаемые в уголовном судопроизводстве, носят либо процессуальный, либо криминалистический, главным образом тактический характер.

Очевидно, что необходимость принятия тех или иных из большинства соответствующих процессуальных решений носит для ЛПР обязательный характер. Скажем, получив заявление о преступлении, завершив предварительное расследование, ЛПР должно принять обоснованное решение из числа предусматриваемых для того законом; поступление по делу жалобы, заявления, ходатайства требует от него принятия решения по их существу и т.д.

При принятии решений чисто криминалистического характера ЛПР обладает "большей свободой воли" <22>. В частности, производство большинства следственных действий - право, а не обязанность следователя (не говоря уже о свободе выбора следователем тактических приемов проведения отдельного следственного действия). Следователь, исходя из сугубо тактических соображений, может принять решение об избрании одному из обвиняемых меры пресечения в виде содержания под стражей, другому обвиняемому по этому же делу - в виде подписки о невыезде; УПК предоставляет ему право на выбор места допроса (ст. 187), на присутствие при производстве судебной экспертизы (ст. 197) и на принятие множества других тактических по своему содержанию решений.

--------------------------------

<22> Под тактическим решением понимается "выбор цели тактического воздействия на следственную ситуацию в целом или отдельные ее компоненты, на ход и результаты процесса расследования и его элементы в целом или определение методов, приемов и средств достижения этой цели". См.: Белкин Р.С. Курс криминалистики: в 3 томах. М., 1997. Т. 3. С. 163.

В то же время процессуальные и тактические решения зачастую теснейшим образом взаимосвязаны. Совершенно верно об этой взаимосвязи с позиций криминалистики писал Р.С. Белкин: "Подобно тому, как прием, будучи тактическим, не утрачивает этого своего качества, становясь нормой закона, так и тактическое решение не перестанет быть тактическим, даже если оно будет облечено в форму типичного процессуального решения" <23>.

--------------------------------

<23> Там же. С. 162.

Скажем, производство обыска и ряда других следственных действий, назначение судебной экспертизы обусловливают необходимость для субъекта оформления своего о том тактического решения решением процессуальным (вынесения о том соответствующего постановления);

- принятие решений обусловливается наличием допустимых средств для их реализации ЛПР, причем уголовно-процессуальный закон во многих случаях в императивном виде очерчивает возможные альтернативы выбора решения. Более того, применительно к отдельным из процессуальных решений закон устанавливает для ЛПР последовательность и сроки их принятия.

Так, для принятия процессуального решения по результатам рассмотрения сообщения о преступлении УПК предусматривает возможность выбора одной из следующих альтернатив: