- •Рецензенты:
- •Содержание
- •Раздел I. Введение в теорию государства и права
- •Глава 1. Теория государства и права как наука
- •§ 1. Предмет теории государства и права
- •§ 2. Методология теории государства и права
- •Раздел II. Энциклопедия государства и права
- •Глава 2. Основные понятия о государстве
- •§ 1. Основные теории происхождения государства
- •§ 2. Формационный и цивилизационный подходы к происхождению государства
- •Формы происхождения государства
- •§ 3. Понятие государства, его признаки и функции
- •Признаки государства
- •Функции Российского государства
- •§ 4. Формы и методы реализации функций государства
- •Глава 3. Формы государства
- •§ 1. Форма правления
- •§ 2. Смешанные формы правления
- •§ 3. Форма государственного устройства
- •Общая характеристика национально-государственного устройства Российской Федерации
- •§ 4. Межгосударственные объединения
- •§ 5. Политический режим
- •Формы национально-государственного (государственного) устройства
- •Разновидности республик
- •Глава 4. Механизм государства
- •§ 1. Понятие и особенности государственного механизма. Признаки органа государства
- •§ 2. Виды органов государства. Принципы их организации и деятельности
- •§ 3. Принцип разделения властей как организационно-правовая основа деятельности государственного аппарата
- •§ 4. Понятие, сущность бюрократии и ее роль в выполнении функций государства
- •§ 5. Система органов государственной власти субъектов
- •Глава 5. Основные понятия о праве
- •§ 1. Понятие права
- •О праве в объективном и субъективном смыслах
- •§ 2. Признаки права
- •Признаки и свойства права
- •Глава 6. Источники права
- •§ 1. Понятие “источник права”
- •§ 2. Виды источников права
- •§ 3. Правовая природа разъяснений закона высшими органами судебной власти
- •Глава 7. Правовые системы
- •Восточные правовые системы. Китай. Индия. Япония
- •Раздел III. Теория государства
- •Глава 8. Государство в политической системе общества
- •§ 1. Государственная власть, ее легальность и легитимность
- •Легитимность и легальность государственной власти
- •§ 2. Политическая система общества а) Понятие политической системы
- •§ 3. Государство и общественные объединения
- •§ 4. Государство и политические партии
- •§ 5. Государство и церковь
- •Глава 9. Механизм государственного принуждения
- •§ 1. Государственное принуждение
- •Виды государственного принуждения:
- •§ 2. Правовая ответственность и государственное принуждение
- •§ 3. Правонарушение и ответственность а) Понятие и виды правонарушений
- •Б) Состав правонарушения
- •§ 4. Юридическая ответственность: принципы, виды
- •Юридическая ответственность
- •§ 5. Понятие и значение презумпции невиновности
- •§ 6. Законность и правопорядок
- •Раздел IV. Теория права
- •Глава 10. Право в системе социального регулирования
- •§ 1. Социальные и технические нормы
- •§ 2. Виды социальных норм
- •§ 3. Общее и особенное в социальных нормах
- •§ 4. Право и мораль
- •Глава 11. Нормы права: понятие, структура, виды
- •§ 1. Понятие правовой нормы
- •Юридическая норма
- •§ 2. Структура норм права
- •§ 3. Виды правовых норм
- •Глава 12. Правовые отношения
- •§ 1. Понятие и структура правоотношений
- •§ 2. Субъекты правоотношений
- •Беженцы и вынужденные переселенцы как индивидуальные субъекты правоотношений
- •Субъекты права:
- •Признаки юридического лица
- •§ 3. Объекты и содержание правоотношений
- •Злоупотребление правом
- •§ 4. Виды правоотношений
- •Глава 13. Юридические факты
- •§ 1. Понятие и виды юридических фактов
- •§ 2. Презумпции, фикции, аксиомы, исключения.
- •§ 3. Дефектность юридических фактов
- •Глава 14. Теория закона
- •§ 1. Понятие и виды нормативных актов
- •§ 2. Законодательная техника. Правовые понятия и терминология
- •Виды и признаки юридических терминов
- •§ 3. Действие нормативных актов во времени,
- •§ 4. Законотворческий процесс и его стадии а. Понятие и виды правотворчества
- •Б. Логические основы законотворческого процесса
- •1. Принцип адекватного отражения нормативных потребностей
- •2. Принцип понятийной определенности
- •3. Принцип модальной сбалансированности
- •4. Принцип приоритета норм международного права
- •5. Принцип ретрибутивной обеспеченности
- •В. Стадии правотворческого процесса
- •§ 5. Систематизация нормативных актов
- •§ 6. Функции права (закона): понятие и виды
- •Глава 15. Система права и система законодательства
- •§ 1. Материальное и процессуальное право
- •§ 2. Система права и система законодательства:
- •§ 3. Соотношение национального и международного права
- •§ 4. Частное и публичное право
- •§ 5. Система права в Российской Федерации
- •Глава 16. Реализация права (закона)
- •§ 1. Понятие и формы реализации права (закона)
- •§ 2. Эффективность действия права (закона)
- •§ 3. Применение права (закона) как особая форма реализации
- •§ 4. Правоприменительные акты, их структура и виды
- •§ 5. Пробелы в праве (законе). Аналогия
- •§ 6. Юридические коллизии
- •Глава 17. Толкование права (закона)
- •Глава 18. Правовое регулирование общественных отношений
- •§ 1. Правовое регулирование и его предмет
- •§ 2. Способы, методы и типы правового регулирования
- •§ 3. Пределы правового регулирования
- •§ 4. Виды правового регулирования Централизованное, локальное и индивидуальное правовое регулирование
- •§ 5. Правовые режимы
- •§ 6. Механизм правового регулирования
- •Глава 19. Юридическая техника в правовом регулировании
- •§ 1. Понятие и структура юридической техники
- •§ 2. Правовые средства
- •§ 3. Правовой эксперимент
- •§ 4. Юридические конструкции
- •Раздел V. Психология права
- •Глава 20. Правосознание и правовая культура
- •§ 1. Понятие и структура правового сознания
- •§ 2. Правовая культура и правовое воспитание
- •Глава 21. Правовой нигилизм и правовой идеализм
- •Глава 22. Правомерное поведение
- •Раздел VI. Философия государства
- •Глава 23. Гражданское общество и государство
- •§ 1. Понятие “гражданское общество”
- •§ 2. Структура гражданского общества
- •Глава 24. Правовое государство
- •§ 1. Правовое государство: понятие и принципы
- •§ 2. Формирование правового государства в России
- •Глава 25. Социальное государство
- •Глава 26. Местное самоуправление
- •Раздел VII. Философия права
- •Глава 27. Социальная ценность права
- •Глава 28. Право и закон
- •§ 1. Соотношение понятий “право” и “закон”
- •§ 2. Многообразие подходов к пониманию социальной сущности права
- •Причины многообразия подходов к пониманию сущности и социальной природы права
- •Сложностью права, многообразием его проявлений в обществе;
- •Влиянием на процессы познания сущности права, правовой идеологии и классовой борьбы;
- •Различными исходными философскими и методологическими основаниями.
- •Глава 29. Учение о правах человека
- •§ 1. Понятие человека, гражданина, личности
- •§ 2. Понятие “права человека и гражданина”
- •§ 3. Виды прав человека и гражданина
- •Гарантии прав и свобод гражданина Российской Федерации
- •§ 4. Правовой статус личности
- •§ 5. Суверенитет личности
- •Глава 30. Принципы права
- •Раздел VIII. Юридическая деятельность
- •Глава 31. Понятие “юридическая деятельность”
- •Глава 32. Юридическая практика в правовой системе общества
- •§ 1. Понятие юридической практики
- •§ 2. Структура юридической практики
- •§ 3. Типы (виды, подвиды) юридической практики
- •§ 4. Функции юридической практики
- •§ 5. Взаимодействие юридической науки и практики
- •§ 6. Основные пути и направления совершенствования юридической практики
- •Глава 33. Юридический процесс и процедуры
- •§ 1. Понятие “юридический процесс”
- •§ 2. Стадии юридического процесса
- •§ 3. Правовые процедуры
- •Раздел iх. О некоторых нетрадиционных направлениях юридической науки и практики
- •Глава 34. Социология права
- •Глава 35. Юридическая антропология
- •Глава 36. Юридическая конфликтология
- •Список учебников и учебных пособий
§ 2. Виды источников права
Право, как и государство, не способно существовать и действовать, не найдя свой необходимый способ выражения, организации, свою форму, в которой организуется все содержание данного права. Существует масса самых различных определений права, но каждое из них (определений) включает в себя юридические нормы. Нередко право в целом понимается как система установленных или санкционированных государством норм и правил поведения, регулирующих общественные отношения. Если исходить из такого понимания права, то его формами (источниками) будут являться способы выражения, закрепления и существования юридических норм.
Практически различают следующие формы (источники) права: правовой обычай, юридический прецедент, нормативный акт. К правовым обычаям относятся те санкционированные государством нормы, правила поведения, которые сложились в ходе более или менее длительного исторического опыта использования и повторения модели поведения, которые передавались из поколения в поколение. Здесь важно подчеркнуть, что обычай (в любой сфере жизни общества) становится правовым лишь в том случае, если в качестве такового он санкционируется государством. Примеры закрепления правовых обычаев можно найти, например, в законах XII таблиц (Древний Рим, V в. до н. э.), в Салической правде (Франская монархия, VI в. н.э.). В нашей стране правовые обычаи в настоящее время не практикуются.
Юридический прецедент (прецедентная форма права) образуется в тех случаях, когда решению судебного (судебный прецедент) или административного (административный прецедент) органа по конкретному делу придается законная нормативная сила. Данные решения являются обязательными во всех аналогичных случаях и служат правилом для последующих соответствующих решений. По времени юридический прецедент (по конкретному делу), имеющий силу юридической нормы, может отставать довольно далеко (иногда на десятки и сотни лет) от разрешения современного аналогичного дела. Прецедентная форма права практикуется в англосаксонской системе права (Англия, США и др.).
В юридическом энциклопедическом словаре прецедент (от лат. praecedens – род. падеж, praecedentis – предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент – решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики (cause low).
С течением времени прецедент не утрачивает своей силы, а переходит из поколения в поколение. Объясняется это тем, что английская норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, проверенных временем.
Однако при всей значимости cause low мы не можем не согласиться с той оценкой характера (природы) английской правовой системы, которую дал П. Бромхед. Отношения между обычным и статутным правом он хорошо проиллюстрировал путем сравнения общего права со стеной, в которую постоянно добавляются кирпичи (в виде новых решений судов, содержащих прецеденты) и на которой появляются новые надписи (в виде названий принимаемых законов). Но сейчас, по его мнению, большая часть стены покрыта надписями, и растет она скорее за счет новых законов, чем за счет новых прецедентов.
Вместе с тем судебный прецедент – один из основных источников права в Великобритании, США, Австралии, Канаде и других странах, воспроизводящих так называемое общее право, т.е. правовую систему, в которой основным источников права признается судебный прецедент.
Каково же значение и пределы действия правила прецедента в Великобритании? Ответ на него дает твердо установившаяся практика:
решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов;
решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов;
решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда.
Следует заметить, что обязательные прецеденты образуются только решениями Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов и квазисудебных органов обязательных прецедентов не создают. Неверно было бы сказать, что какое-либо решение суда обязательно для другого суда. Единственной частью предыдущего решения, которой необходимо следовать, является ratio desidendi (сущность решения). Это те правовые принципы, которые использует суд при решении дела. Р. Уолкер определяет ratio desidendi как “правоположение”, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение. В качестве примера можно привести дело Donoqhue (1932), описание которого мы встречаем в книге Р. Кросса. Речь идет о гражданско-правовой ответственности изготовителя напитка перед покупателем, который заболел в результате того, что напиток оказался недоброкачественным. Нельзя было бы свести прецедент этого дела к положению о том, что изготовитель имбирного напитка несет ответственность перед шотландцем, купившем напиток в бутылке из темного стекла в каком-то месте и т.д. Прецедент данного дела сформулирован у Кросса следующим образом: “Изготовитель продукции, направляемой розничному покупателю в той упаковке, в которой она выпускается и которая исключает возможность промежуточной проверки, если ему известно, что при отсутствии надлежащей осторожности при изготовлении и отправке товаров здоровью покупателя может быть нанесен вред, обязан осуществить разумную заботу о покупателе, т.е. не все, что утверждает судья в ходе обсуждения решения, будет прецедентом, а только те правоположения, которые он считает наиболее важными для своего решения. Они и образуют ratio decidendi, а остальное таким образом будет obiter dictum (попутно сказанное)”.
Для английских судов отличие ratio от obiter составляет реальную проблему, так как на выводы суда (кроме как непосредственно для самих сторон) установление схожих факторов не является обязательным. Это означает, что даже если кажется, будто прямые факты более раннего дела совпадают с фактами того дела, которое в данный момент рассматривает суд, судья или присяжные не обязаны на их основании приходить к тому же самому решению, к которому пришел суд в более раннем деле.
Для того чтобы определить, что же в том или ином случае составляет ratio, имеет силу прецедента и является обязательным для других судов, существует несколько способов. Р. Кросс описывает методы Уэмбо (конец XIX в.) и Гудхарда (начало XX в.). Первый из них – метод инверсии. Уэмбо, определяя ratio decidendi как общее правило, без которого любое дело было бы разрешено по-иному, предлагал сформулировать предполагаемое правоположение и заменить его обратным по смыслу. Если в этом случае суд мог бы вынести прежнее решение, то данное правоположение не будет прецедентом, а при отрицательном ответе – будет. По мнению Кросса, этот метод дает надежный способ понять, какое положение не является ratio, но мало помогает определению действительного правоположения, которое суд считал необходимым для своего решения.
Вообще, положение суда в иерархии имеет огромное значение, так как именно от этого зависит сила прецедента, который составляет решение этого суда. Любой суд обязан следовать прецеденту вышестоящего суда, а также связан своими собственными решениями и решениями судов равной юрисдикции. Прецеденты нижестоящих судов являются убеждающими. В этом состоит суть принципа – stare decisis. Исключение составляет только Палата лордов – высшая судебная инстанция. Согласно ее заявлению 1966 г. по вопросам практики, она более не считает себя связанной собственными предыдущими решениями и “допускает возможность отступления от них в случае необходимости”. Причем это заявление не затрагивает исполнения прецедентов другими судами.
Как уже отмечалось, авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактическая сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать давние прецеденты, если только они не явно ошибочны. Причина этого в стремлении обеспечить “определенность” права, а также в том, что отмена может привести к нарушению уже заключенных финансовых соглашений, права собственности и т.п.
Прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем случае считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала. В этом состоит сущность так называемой деклараторной теории: общее право никогда не меняется, оно просто заново правильно излагается.
Прецедент может быть опровергнут прямо или косвенно. Если при рассмотрении дела В. суд имеет право отвергнуть прецедент А., то он заявляет, что данный прецедент отвергается и его ratio decidendi теряет силу с точки зрения доктрины прецедента. При косвенной отмене это прямо не указывается, но в дальнейшем, имея перед собой два противоречащих друг другу прецедента, судьи следуют решению суда, занимающего более высокое положение в иерархии судов.
Кроме этого, существует еще один способ уклониться от следования прецеденту. Апелляционный суд в 1944 г. установил правило, согласно которому он не связан своим ранее принятым решением, если оно было принято per incuriam (по небрежности, без достаточной осторожности), т.е. при рассмотрении дела суд не принял во внимание какую-либо норму парламентского акта или прецедент, имеющий отношение к данному делу. Впоследствии это правило было применено и другими судами. Но нужно сказать, что оно имеет ограниченное применение. Оно не распространяется и на случаи, когда решение просто не было достаточно аргументировано, содержало ошибочную позицию или основывалось на неверной интерпретации закона.
Формально считается, что суд в своих решениях всегда применяет уже существующую норму права, которая извлекается им из того или иного источника. Судьи считаются не создателями права, а провозгласителями ранее существовавших правовых норм. На самом же деле общее право в значительной мере есть продукт подлинного судебного правотворчества.
При оценке судебного правотворчества существуют довольно противоречивые концепции. Исследователи выделяют здесь два направления. В основе первого лежит созидательная теория Остина, непосредственно признающая судебное право. В основе второго – деклараторная теория Блэкстона. Согласно последней составной неразрывной частью английской правовой системы является естественное право. Оно и находит выражение в прецедентом праве. Таким образом, получается, что судьи не создают новое право, а лишь декларируют естественно-правовые нормы. Данная теория оправдывает во многом противоречивую доктрину прецедента, дает судьям свободу действий при оперировании с прецедентом, снимает с них ответственность за его содержание (норма была просто неправильно изложена).
Блэкстон делил право Англии на Lex non scripta – неписаное, или общее, и Lex scripta – писанное, или статутное право. Lex non scripta включает в себя не только общепризнанные обычаи, или так называемое общее право, но и отдельные обычаи разных частей королевства, а также отдельные законы, которые по обычаю соблюдаются только некоторыми судами и юрисдикциями.
Судам иногда приходится рассматривать различные обычаи. Р. Кросс, например, описывает обычай рыбаков в одной местности сушить сети на частной песчаной отмели. Это является нарушением чужого земельного владения. Но исследователь отмечает, что суды обычно соглашаются придать обычаю законную силу, если он отвечает некоторым требованиям. Обычай должен быть разумным, не противоречить закону и должен существовать “с незапамятных времен”.
Источники английского права имеют в своей основе два принципа: принцип парламентского верховенства в законодательной области, обосновавший положение “статус может все”, и принцип “жесткого прецедента”, ограничивающий создание новых прецедентов.
Каким же образом реально складывается взаимодействие закона и прецедента?
Историю развития английского права можно представить как борьбу статутного и прецедентного права. К моменту совершения буржуазной революции английское право было в основном прецедентным. При рассмотрении конкретных дел судьи устанавливали не только нормы права, но и формулировали более общие правовые принципы. Основы английского права были заложены таким образом в судебных решениях. Этим обусловливается специфика положения английского закона. В XVIII-XIX вв. была распространена теория, согласно которой основное значение статутного права заключается в восполнении пробелов в праве прецедентом, а также в устранении его устаревших положений. Акты парламента подстраивались под судебную практику, базировались на принципах, установленных прецедентным правом. Все это способствовало сохранению форм старого феодального права, в которые облачались теперь уже нормы буржуазные.
Понятие “судейское право” получило широкое распространение в странах с англо-американским прецедентным правом. Сторонники этой концепции (созидательной теории Остина) объявляют судью более совершенным выразителем права по сравнению с законодателем. Они требуют значительного расширения его компетенции, а также предоставление судье права решать отдельные дела “против закона” (contra leqem). В целом эта концепция направлена на преодоление принципа “судья подчиняется закону”. Как видно, в проблеме соотношения естественного и позитивного права “центр тяжести” переносится в сферу применения права.
Естественным правом ныне вооружается судья. При этом речь идет не о наделении суда возможностью при решении дела в соответствии с законом учитывать какие-то моральные критерии, не о восполнении пробела в праве, наконец, не о толковании закона. Речь идет о другом: имеется в виду применять естественно-правовые принципы contra leqem, т.е. отказаться от подлежащего применению закона и решить дело вопреки его предписаниям. Таким образом, есть основания оценить идею “судейского права” в Англии практически как примат права над государством.
Из положения “закон может отменить прецедент” еще нельзя сделать вывод, что статут выше прецедента. В действительности закон и прецедент как формы права тесно переплетены. В уголовном праве, например, большинство преступлений предусмотрено законами, но есть и предусмотренные прецедентным правом (недонесение об измене, различные виды убийств). Совершение лицом преступления, предусмотренного законом или прецедентом, имеет одинаковые правовые последствия. Подобное явление существует и в других отраслях права. Например, договор может быть признан незаконным по статутному праву вследствие нарушения формы договора или правил его регистрации. Договор может быть признан недействительным и по положениям прецедентного права, если он имел своей целью умышленное совершение преступления или вредит государству в его отношениях с другими странами. Поэтому любой институт английского права необходимо рассматривать в совокупности статутного и прецедентного права. Их взаимодействие строится на сложной основе. Новый закон может отменить положение, как старого статута, так и прецедентного права. При этом нужно иметь в виду, что не всегда отмена прецедента законом ведет к прекращению его действия. В процессе применения закон подвергается толкованию судей. В Англии традиционно считается, что принятый закон начинает “жить”, становиться правовым запретом или велением только будучи применен судьей.
В настоящее время английская доктрина прецедента находится в состоянии почти непрерывного изменения, но неизменными остаются черты:
уважение к отдельно взятому решению одного из высших судов;
признание того, что решение данного суда является убеждающим для судов, стоящих выше его по иерархии;
отдельное решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящих судов15.
Нормативный акт как самостоятельная форма права представляет собой издаваемый компетентным и уполномоченным на то государственным органом акт, устанавливающий, изменяющий или отменяющий юридические нормы (правила поведения). Разнообразная по времени и содержанию мировая практика правотворчества, издания нормативных правовых актов породили почти необозримое обилие последних.
Здесь можно назвать конституции, кодексы, декреты, ордонансы, указы, постановления, инструкции и т.д. Наиболее общая классификация выделяет среди нормативных актов две большие группы: законы и подзаконные нормативные акты. Закон – это нормативный правовой акт, принятый высшим органом государственной власти или непосредственно населением (референдум) и обладающий высшей юридической силой. Закон регулирует, как правило, наиболее важные общественные отношения. Среди законов прежде всего выделяется конституция. Конституция – это основной закон государства и общества, в котором юридически закрепляются основы общественного, экономического, государственного строя, форма государства, права и свободы человека, избирательная система, структура и принципы органов правосудия. Именно на основе и во исполнение конституции издаются иные законы и подзаконные нормативные акты, которые регулируют более узкий круг общественных отношений. Все иные нормативные акты называются подзаконными, которые принимаются уполномоченными на то органами власти и управления (правительство, министерства). Подзаконные нормативные акты могут иметь различные названия – постановления, положения, инструкции, указы и т.д.
Рассматривая различные формы (источники) права, важно помнить, что формы права не могут быть безразличными ни для государства, ни для общества, ни для отдельной личности: очевидно, что права и обязанности президента не могут быть закреплены в инструкции, а правила пользования в метро записаны в конституции. Наиболее важные, общественно значимые стороны жизни страны, народа, государства, личности должны быть урегулированы законом и только законом.
И еще одно замечание. Необходимо всегда отличать нормативный правовой акт от акта применения права (например, судебный приговор). В первом всегда устанавливаются, изменяются или отменяются юридические нормы, а во втором – данные нормы только реализуются, применяются в каждом конкретном случае, но никаких норм права они не содержат.
Таблица 7.
ФОРМЫ ПРАВА |
|||
Нормативные акты |
Правовые обычаи |
Прецеденты |
Нормативные договоры |
Некоторые авторы относят к источникам права принципы права, юридические презумпции, публичные выступления юристов, комментарии к законодательным актам, частные договоры, публикации ученых-юристов и др.
Схема 14. Источники права
Различным государствам известны следующие виды источников права: правовой обычай; судебный прецедент; правовая доктрина; договоры нормативного содержания; религиозные нормы; принципы права; судебная практика; нормативные правовые акты. Иногда в качестве самостоятельного источника права называют принципы и нормы международного права и договоры между государствами.
Правовой обычай считается исторически первым источником права, поскольку обычаи возникли раньше позитивного права, а первые законы представляли собой санкционированные государством обычаи. Таким образом, обычай приобретает правовой характер после одобрения и признания его государством. Одновременно этот обычай получает и защиту со стороны государства. Такие законодательные памятники, как Русская Правда, Салическая Правда, Законы Ману и др., представляют собой сборники правовых обычаев.
Правовые обычаи не потеряли своего регулирующего значения и в современных условиях. Так, в ст. 5 ГК РФ дается определение обычаев делового оборота: это сложившееся и широко применяемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Деловой обычай (обычай делового оборота) признается рядом статей Гражданского кодекса РФ, например ст. 508 - о периодах поставки товаров, ст. 510 - о доставке товаров поставщиком и др.
Обычай широко применяется в парламентской практике и в государственно-правовой сфере, например, порядок формирования правительства в Великобритании, многие правовые институты королевской власти, порядок проведения заседаний парламента и др.
Обычаи признаны государствами в торговой практике, морских и иных перевозках. Традиции общинной жизни распространены в
современных государствах Африки, Латинской Америки, Японии и Китае. Особенно это касается семейных, наследственных и земельных отношений.
Судебный прецедент — это решение судебных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. Таким образом, данное решение судебных органов приобретает значение своеобразного образца для последующих решений, т.е. играет роль нормы права. В переводе с латинского языка «прецедент» означает «предшествующий». Более конкретно судебный прецедент можно определить как правоположение, оформленное надлежащим образом, на котором основывается решение суда в соответствии с установленными фактами, которому обязаны следовать нижестоящие суды при рассмотрении аналогичных дел. Судебному прецеденту присущи следующие черты:
1) обладает общеобязательной юридической силой;
2) результат правотворческой деятельности судов;
3) находится в подчиненном по отношении к закону положении,
так как:
а) законом может быть отменено действие судебного прецедента;
б) суд, создавая прецедент, должен действовать в соответствии с законом;
в) после принятия закона прецедент прекращает свое действие. Важно отметить, что для нижестоящих судов обязательно не все судебное решение или приговор, но лишь правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение. Иначе говоря, главной частью судебного решения, которая составляет собственно судебный прецедент, является мотивировочная часть, где излагаются правовые принципы, применяемые к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.
Остальная часть судебного решения составляет так называемое «попутно сказанное», которая не обладает обязательной силой, но служит убеждающим прецедентом.
Судьи обладают достаточно широкими полномочиями при применении прецедента. Они могут: во-первых, не применять судебный прецедент из-за особенностей рассматриваемого дела; во-вторых, выбрать конкретный прецедент из всех существующих прецедентов и по-своему его объяснить; в-третьих, сформулировать новую норму. Поэтому прецедентное право получило название «права, создаваемого судьями», или судебного права. При прецедентной форме права прецедент имеет ведущее значение среди других источников права.
Отечественная юриспруденция официально не признает прецедент в качестве источника права, поскольку судебные органы должны выступать правоприменителями, а не творить, не создавать право.
Прецедентная система права сложилась в Великобритании. Новой Зеландии, Австралии, Канаде и некоторых других, преимущественно англоязычных странах. Почти треть государств мира придерживается принципов прецедентного права. Оно играет большую роль в создании единого европейского права и единого правового пространства Европы.
В последнее время в России несколько изменилось отношение к прецеденту. Дело в том, что в результате правоприменительной практики нередко вырабатываются правоположения, обобщающие юридическую практику и способные в силу отставания правотворчества от развития общественных отношений, от возникающих потребностей выступать средством устранения противоречий между действующим законом и развитием общественных отношений. Это позволяет защитить права и законные интересы людей, обеспечить стабильность правопорядка. Б настоящее время наука и практика все больше склоняются к признанию прецедента в качестве источника права (хотя и дополнительного) и приданию, в частности, постановлениям пленумов Верховного суда Российской Федерации и Высшего арбитражного суда Российской Федерации формы прецедента.
Правовая доктрина во многих правовых системах признается источником права. В Древнем Риме суды обязательно ссылались при вынесении решений на работы наиболее известных римских юристов Ульпиана. Павла, Гая, Папиниана (II —III вв.) и др. В английских судах также при создании судебного прецедента возможны ссылки на труды известных юристов. В мусульманских странах труды известных ученых-юристов считаются единственным источником права.
Несмотря на то что термин «правовая доктрина» широко используется в юридической науке, в правотворческом и правоприменительном процессах, в теории государства и права отсутствует общепризнанное определение данного понятия. Вместе с тем отмечается, что суждения и мнения отдельных ученых юристов являются лишь высказанными точками зрения, а не образуют правовой доктрины в целом. Ее образует лишь выработанная юридической наукой система взглядов на проблемы правового регулирования общественных отношений и иные государственно-правовые явления, которые основываются на общих принципах и ценностях и отражают закономерности и тенденции их развития.
Для правовой доктрины характерны следующие признаки:
а) она результат профессиональной научной деятельности;
б) служит способом выражения позиций ученых по различным проблемам правового содержания;
в) имеет особую форму выражения - научного исследования текстового изложения каких-либо правоположений, правовых принципов и т. д.;
г) обладает общезначимостью, так как отражает потребности социально-экономического, политического и духовного развития государства и общества на конкретном историческом этапе.
Выделяют три вида правовой доктрины; 1) общеправовая; 2) отдельной отрасли права; 3) отдельного правового института.
Правовая доктрина служит источником нрава в двух основных сферах: правотворческой деятельности и правоприменении.
Что касается правотворчества, то юридическая доктрина находит свое воплощение, во-первых, при разработке законопроектов, когда к этой работе привлекаются научные центры и наиболее авторитетные представители юридической науки; во-вторых, при проведении юридической экспертизы законопроектов; в-третьих, влиянии на правосознание законодателя.
В сфере правотворчества правовая доктрина призвана обеспечить эффективное действие будущих норм нрава, предвидение динамики развития регулируемых общественных отношений, соответствие норм права объективным реалиям и тенденциям общественного развития.
Правовая доктрина должна также использоваться в качестве источника при внесении изменений в действующее законодательство.
В правоприменительной деятельности правовая доктрина используется как источник при обнаружении пробелов в праве, коллизионности норм и при толковании юридических актов. Важно иметь в виду, что в этих случаях правоприменительные органы не создают новой нормы права, а воспроизводят ее содержание, исходя из правовой доктрины или выявляя ее, исходя из общепринятой доктрины права.
Некоторые ученые называют в качестве еще одной формы реализации правовой доктрины в правоприменительной деятельности судебное усмотрение.
Судебное усмотрение - это предоставленное судье законом полномочие выбора одного из нескольких закрепленных и правовой норме альтернативных, но в равной мере законных решений по делу. Судебное усмотрение существует только в пределах закона. Вместе с тем усмотрение судьи при рассмотрении какого-либо дела должно быть ограничено доктринальными пределами, т.е. он должен найти оптимальную для данного случая правовую идею и придать ей формально определенный вид (К.И. Комиссаров). Иначе говоря, сама по себе юридическая доктрина не содержит в своем содержании механизма собственной реализации, но благодаря воплощению в юридических актах, в частности в актах судебной практики, она служит непосредственной юридической основой для решения юридических споров и тем самым входит в действующее право - Договоры нормативного содержания (нормативные договоры) представляют собой соглашение двух или более субъектов, в результате чего устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Нормативный договор служит результатом волеизъявления его сторон, на основе которого происходят взаимный учет и согласование интересов субъектов. Нормативные договоры служат основой для принятия последующих нормативных правовых актов. На его основе формулируются новые нормы права. В юридической литературе принято относить нормативные договоры к категории договоров, действующих в сфере публичного права, так как они преследуют публичные цели и выполняют публичные функции. Можно выделить следующие особенности нормативных договоров:
1) они ставят своей целью реализацию общественного интереса, общего блага, например, распределение компетенции между органами государства, обеспечение прав и свобод человека и гражданина и др.;
2) представляют собой волевое соглашение не менее двух субъектов, один из которых или оба наделены государственно-властными полномочиями;
3) содержат нормы права, регулирующие не только действия непосредственных участников договора, но и иных коллективных и индивидуальных субъектов;
4) заключаются на основе норм публичного права — конституционного, административного, финансового и др.;
5) подлежат обязательной публикации в силу общеобязательности договорных условий;
6) оформляются по определенным процедурно-процессуальным правилам;
7) являются источником права.
Вместе с тем надо отметить, что нормативные договоры по своему содержанию не могут противоречить действующему законодательству, выходить за пределы конкретизации законов и, следовательно, играют роль дополнительного источника права.
К договорам нормативного характера принято относить различные международные акты — конвенции, соглашения, двусторонние и многосторонние межгосударственные договоры и т. д. Как правило, они устанавливают соответствующие права и обязанности для участников и учитываются во внутригосударственном (национальном) праве.
В теории государства и права выделяют два вида договоров нормативного характера; 1) о компетенции; 2) о взаимодействии. Примером первого вида может служить Федеративный договор от 31 марта 1992 г. «О разграничении предметов ведения между Российской Федерацией и органами власти субъектов Российской Федерации». Примеры второго вида - многочисленные межрегиональные договоры о дружбе и сотрудничестве между субъектами РФ, о совместной деятельности, о подготовке комплексных социально-экономических и экологических программ и т. д. Это касается внутрифедеративных отношений в Российской Федерации. Международные договоры подразделяют некоторые исследователи на нормоустанавливающие (например, Договор о нераспространении ядерного оружия) и учредительные, например, Соглашение о создании Содружества Независимых Государств (М.С. Студеникина).
Договорная форма распространена и в трудовом нраве в виде коллективных договоров и соглашений. Например, согласно ст. 40 Трудового кодекса РФ, коллективный договор представляет собой правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей. Он включает в свое содержание нормативные положения, если об этом имеется прямое указание в законах и иных нормативных правовых актах (ст. 41).
С помощью коллективных договоров и соглашений создаются локальные нормы, которые позволяют «привязать» действующее законодательство к конкретным условиям отдельной организации, фирмы, учреждения, предприятия.
Договорная форма регулирования общественных отношений оценивается в настоящее время как наиболее перспективная, поскольку отвечает интересам сторон регулируемого общественного отношения и позволяет закрепить свободное согласованное волеизъявление сторон.
Религиозные нормы играют важную роль в некоторых государствах, а принимаемые государством законы не могут противоречить религиозным нормам. Это относится в первую очередь к теократическим государствам. В частности, мусульманское, индусское, иудейское право основаны на религиозных источниках: церковных книгах, актах религиозных деятелей и религиозных органов, некоторых догматах теологической теории. Например, в мусульманских странах важнейшим источником права считаются: Коран — священная книга всех мусульман; Сунна - жизнеописание пророка Мухаммеда; Иджма — согласие мусульманского общества относительно обязанностей мусульманина; Кияс — суждение по аналогии. Каноническое право играет важную роль в Германии.
Принципы права выступают источниками права практически во всех правовых системах. В романо-германской правовой системе допускается обосновывать судебное решение в случае пробелов в праве общими правовыми принципами. Как уже указывалось, Гражданским кодексом РФ установлено, что при применении аналогии права необходимо опираться на принципы разумности, справедливости и добросовестности.
В научной литературе даются различные определения понятия принципов права. Тем не менее, можно согласиться с тем, что принципы права — это основополагающие идеи, закрепленные в официальных источниках права или получившие признание в юридической практике и отражающие закономерности развития общественных отношений.
В качестве принципов права нередко используются правовые аксиомы, например: «нельзя дважды предъявить иск по одному и тому же делу»; «решение спора между двумя лицами не должно вредить третьему лицу»; «пусть будет выслушана и другая сторона»; «суд должен быть справедливым».
Общие принципы права применяются в международном праве. Например, согласно Всеобщей декларации прав человека (1948), осуществление прав и свобод человека, закрепленных в Декларации, ни в коем случае не должно противоречить целям и принципам ООН (ст. 29).
Принципы права имеют прямое регулирующее значение. Это относится в первую очередь к принципам, закрепленным в Конституции Российской Федерации.
В литературе принято выделять принципы: общеправовые, межотраслевые и отраслевые.
К общеправовым принципам относятся те, которые присущи всем без исключения отраслям права: справедливости, гуманизма, равноправия граждан, законности. Данные принципы закреплены в Уголовном кодексе РФ (ст. 3, 4, 6, 7); принцип равноправия – в Семейном кодексе РФ (ст. 3, 4). В ст. 6 Арбитражного процессуального кодекса РФ среди основных принципов деятельности арбитражных судов в Российской Федерации названы принципы законности и равенства организаций и граждан перед законом и судом.
Межотраслевые принципы присущи нескольким отраслям, пи-пример процессуальным. Так, в Арбитражном процессуальном кодексе РФ названы такие принципы, как независимость судей, состязательность и равноправие сторон, гласность, Эти же принципы закреплены в ст. 7, 9 ГПК РСФСР, в ст. 4, 16, 18 УПК РСФСР.
Отраслевые принципы отражают специфику той или иной отрасли права. Например, в семейном праве действует принцип равноправия женщины и мужчины в семейных отношениях, принцип регулирования брачных и семейных отношений только государством; в экологическом праве — принципы разумного сочетания экономических и экологических интересов, рационального использования ресурсов; в сфере трудового права - принципы свободы труда, охраны труда и здоровья работников, гарантированности трудовых прав работников и др.
Надо отметить, что, несмотря на устойчивость принципов и большую степень их абстракции, они не остаются неизменными во все времена и эпохи. Они изменяют свое содержание и значимость, хотя их подвижность значительно меньше, чем норм права.
Судебная практика все больше утверждается как источник права. Применительно к современной России это означает, что:
1) в соответствии с Конституцией у судов общей юрисдикции появилась новая функция оценки законов и иных нормативных правовых актов. Так, согласно ч. 2 ст. 120 Конституции РФ «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом». Ранее суд выражал свое отношение к закону или иному акту путем его толкования, уясняя смысл и цель закона. Теперь одного толкования недостаточно. Суд должен оценить закон с точки зрения его соответствия Конституции и общепринятым нормам и принципам международного права. Иесли такого соответствия нет, суд не должен применять данный закон или акт;
2) существенно расширена правозащитная функция судов: в судебном порядке можно обжаловать практически любые решения, действия и бездействие государственных органов и органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, которыми нарушены, ущемлены или созданы препятствия для реализации прав и свобод граждан или незаконно возложены какие-либо обязанности. Кроме того, существенно расширены полномочия судов на дачу санкции на заключение под стражу, продление сроков содержания под стражей, личный обыск, арест банковских счетов, арест корреспонденции, контроль и запись телефонных и иных переговоров и т. д.;
3) наделение судов функцией нормоконтроля, т.е. контроля за содержанием законов и иных нормативных правовых актов, судебный нормоконтроль осуществляется в двух формах:
а) опосредованный нормоконтроль, который реализуется при разрешении конкретных дел, когда суд придет к выводу, что подлежащий применению закон или иной нормативный правовой акт не соответствует Конституции РФ или общепризнанным принципам и нормам международного права, либо акту более высокой юридической силы. Тогда суд решает дело, руководствуясь правилами о преодолении юридической коллизии;
б) абстрактный нормоконтроль, который осуществляется вне связи с рассмотрением конкретного дела и состоит в признании нормативного акта недействительным и не подлежащим применению. Для российских судов это — новая форма нормоконтроля;
4) восполнение пробелов в законодательстве при рассмотрении судом конкретных дел. Тем самым суды в известной мере выполняют работу правотворческих органов;
5) разъяснения пленумов Верховного суда Российской Федерации и Высшего арбитражного суда Российской Федерации служат основанием для разрешения конкретных дел общими и арбитражными судами. В юридической литературе обычно указывается, что толкования высших судебных инстанций служат основанием к новому пониманию и применению тех или иных норм права. Однако в отличие от прецедентного права в системе континентального права такого рода толкования служат вторичнымисточником права. Толкования высших судебных инстанций как бы углубляют, дополняют закон.
Более того, судебная практика высших судебных инстанций вырабатывает правоположения, имеющие нормативное содержание и выступающие общеобязательными регуляторами общественных отношений. В них обобщается опыт применения конкретных норм права и их содержанию придается необходимая определенность. В результате решения высших судебных органов служат образцом правильного разрешения дел для нижестоящих судов.
Особое положение среди актов судебной практики занимают решения Конституционного суда Российской Федерации. Согласно ст. 87 Закона о Конституционном суде, признание нормативного акта или договора, их отдельных частей не соответствующими Конституции Российской Федерации, т.е. неконституционными, служит основанием для отмены этого акта, а сам акт не подлежит применению судами и другими государственными органами. Тем самым решения Конституционного суда Российской Федерации служат источником права, так как выступают основанием для изменения, отмены акта или для принятия нового акта. Кроме того, Конституционный суд имеет право официального толкования конституционных норм. Постановления Конституционного суда имеют общеобязательное значение, вступают в силу немедленно после их оглашения и не подлежат отмене и обжалованию. Фактически Конституционный суд выступает в роли своеобразного законодателя, поскольку его решения вызывают изменения в законодательстве.
Международное право также приобретает значение важнейшего источника права в силу укрепления сотрудничества между различными государствами. Конституции большинства государств закрепляют, что общепризнанные принципы и нормы международного права и договоры между государствами являются источниками внутригосударственного права, а нередко имеют приоритет перед последними. Такого рода положения содержатся в Конституциях Франции, Италии, ФРГ, Испании, Греции, России, Японии и др. Например, Россия гарантирует права коренных малочисленных народов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации (ст. 69 Конституции РФ).
Нормы международного права применимы к сфере не только частного права (гражданского, семейного, трудового), но и публичного права.
Нормативные правовые акты — главный источник права. Принятие данных актов относится к монопольному праву государства, а сами акты составляют иерархическую систему.
Для нормативных правовых актов характерны следующие признаки: а) письменная форма; 6) содержание составляют нормы права, т.е. правила поведения; в) исходят от государства: государственных органов и должностных лиц, наделенных правом принимать нормы права, изменять или дополнять их; г) принимаются в особом порядке, называемом «правотворческий процесс»; д) иерархическая подчиненность актов.
Под нормативным правовым актом понимается акт правотворческих органов государства, который содержит нормы нрава, принимается в особом порядке, в конкретной письменной форме и состоит в отношениях подчиненности с другими актами.
Нормативные правовые акты представляют собой пирамиду, верхушку которой занимает Конституция, далее следуют законы разнообразного вида, в том числе конституционные. Более низкую ступень занимают подзаконные акты, к которым относятся указы Президента, постановления Правительства, министерств, государственных комитетов, федеральных служб. В федеративном государстве, каким является Россия, выделяют также конституции и уставы субъектов Российской Федерации, законы субъектов, акты глав администрации и др.
Нормативные акты следует отличать от ненормативных, или индивидуальных, актов. Последние обращены к определенным липам или коллективам, организациям. К ним относятся указы Президента Российской Федерации о назначении министров, послов, присвоении почетного звания, награждении орденами и медалями, присвоении высшего воинского звания и др. Индивидуальные акты — это приговоры суда, судебные решения по гражданским спорам, приказы руководителей управленческих органов. Ненормативные акты:
принимаются на основе нормативных актов, в том числе законов;
адресуются конкретным лицам или органам;
принимаются по оперативным вопросам и прекращают свое действие в связи с исполнением данного индивидуального акта.
Некоторые государственные органы могут принимать как нормативные, так и индивидуальные акты. Например, Федеральное Собрание принимает законы, постановления по отдельным вопросам, декларации, обращения.