57.Источники и основные особенности уголовного процесса фрг.

Уголовный процесс Германии принадлежит к романо-германской правовой семье, в отличие от англо-саксонской правовой семьи, к которой принадлежит уголовный процесс США. Примерно до XII-XIII вв. здесь применялся обвинительный вид состязательного процесса, которому свойственно использование ордалий, очистительной присяги, судебных поединков. В XIV-XV столетиях ордалии и поединки в Германии выходят из употребления и заменяются в земских судах свидетельскими показаниями, что говорит о признаках того же частно-искового течения в развитии уголовного процесса.

Главным источником германского инквизиционного права явилась принятое в 1532 г. Уголовно-судебное уложение Каролина (Carolina). Несмотря на имеющееся в преамбуле «Каролины» утверждение о равном правосудии для «бедных и богатых», во многих статьях подчеркивалась необходимость при назначении наказания учитывать сословную принадлежность преступника и потерпевшего лица.

Принятый в 1877 г. германский Уголовно-процессуальный кодекс, реализуя в области судопроизводства национальные объединительные задачи, ввел форму процесса, в целом ориентированную на авторитарный наполеоновский Кодекс уголовного следствия 1808 г. Первоначально он закреплял довольно стесненное положение на предварительном расследовании и в судебном разбирательстве подозреваемого, обвиняемого и защитника, дискреционную власть судебного председательствующего, сниженный уровень гарантий личности при ускоренном производстве. В германском процессе появился тогда следственный судья, который считался процессуально независимым от прокуратуры, хотя практически все предварительное следствие проходило под ее сильным влиянием. Однако в отличие от суда, рассматривающего дело в судебном заседании, следователь занят не столько проверкой, сколько поиском и собиранием доказательств. Эти доказательства оказываются чаще всего обвинительными, так как следствию уже предшествовала подготовительная работа прокурора и дознания. В итоге следователь объективно становится больше уголовным преследователем и обвинителем, чем нейтральным арбитром. Когда он не принадлежит к судебному корпусу, это терпимо.

Только много позже разработчики закона «О реформе уголовно-процессуального права» 1974 г. отказались от этого подхода. Вместо следственного судьи на предварительном расследовании остался лишь участковый судья, который проводит по ходатайству прокурора допрос задержанного (§128 УПК ФРГ), арестованного (§115, 115а), обвиняемого и свидетелей и осмотр (§168с и 168d), по собственной инициативе - неотложные следственные действия (§165), по ходатайству обвиняемого - собирание оправдательных доказательств (§166), а также отдает приказ об аресте (§114), предписание на контроль и запись телефонных переговоров (§100 б), разрешение на выемку и обыск (§100, 105), производит проверку ареста как по ходатайству обвиняемого, так и по долгу службы (§117). Участковый судья, в отличие от следственного судьи, дела к своему производству не принимает и собственного расследования не проводит. Однако в судебном разбирательстве в качестве допустимых доказательств могут фигурировать протоколы осмотров и тех допросов, которые в ходе предварительного расследования были получены участковым судьей (§249, 251, 254). То есть функция судьи на стадии предварительной подготовки (дознания) направлена на контроль за соблюдением конституционных прав граждан и легализацию судебных доказательств, а не на уголовное преследование, как во французском процессе. Благодаря такому построению на предварительном расследовании функции обвинения и правосудия, в отличие от французской модели, не смешиваются, но судья сохраняет возможность активно воздействовать на ход дознания.

Итак, современная германская форма уголовного процесса объективно есть реакция на крайности французской модели, заключающиеся в отмеченной выше ограниченности состязательных начал на стадии предварительного расследования, и шаг по сближению континентального и англо-саксонского типов уголовного процесса.

В настоящее время в ФРГ преобладают тенденции к ужесточению уголовных репрессий по американскому образцу – немедленное строгое наказание за каждое нарушение порядка. Среди методов расследования преобладают негласные (прослушивание телефонных разговоров, контроль за Интернетом, использование тайных агентов и т.д.), так как классические приемы расследования в условиях современной мобильности и изощренности многих преступников больше не действуют.

Система источников уголовного процесса Германии

Внутренние источники

1.Конституции ФРГ (1949 г., с изменениями и дополнениями от 20 октября 1997 года)

2.Уголовно-процессуальный кодекс (1877 г., в редакции 1987 г., по состоянию на 1998 г.)

3.Законы, принятые в различные годы бундестагом, например:

«закон о судоустройстве»; «закон об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних»; «Немецкий закон о судьях»; «закон о судебных расходах»; «закон об адвокатах»

4.Уголовный кодекс (1871 г., в редакции от 13 ноября 1998 г., по состоянию на 17 августа 1999 г.)

Международные источники

1.Конвенция по защите прав человека и основных свобод 1950 г.

2.Решения Европейского суда по правам человека в Страсбурге

На национальном уровне нормы уголовно-процессуального права содержатся в Конституции ФРГ 1949 г., с изменениями и дополнениями от 20 октября 1997 года. Раздел 9 «Правосудие» Конституции ФРГ содержит статьи, определяющие в целом структуру судебной системы и основные принципы судопроизводства. Указывается, что судебная власть принадлежит судам, осуществляется Верховным Судом, предусмотренными Основным Законом федеральными судами и судами земель. Ст. 97 провозглашает принцип независимости судей. Каждый имеет право на государственного судью и на судебное рассмотрение своего дела (судебную защиту законных прав и интересов). Другие нормы связанные с уголовным процессом или судопроизводством содержаться в статьях 101-104. Ст. 101. (1) Чрезвычайные суды не допускаются. Никто не может быть изъят из ведения своего законного судьи. (2) Суды специальной юрисдикции могут быть учреждены только законом. Ст. 102. Смертная казнь отменяется. Ст. 103. (1) В суде каждому гарантируется право быть выслушанным. (2) Деяние может повлечь наказание, только если наказуемость деяния была установлена законом до его совершения. (3) Никто на основании общих уголовных законов не может быть неоднократно наказан за одно и то же деяние. Ст. 104. (1) Свобода личности может быть ограничена лишь на основании парламентского закона и только с соблюдением предписанных в нем формальностей. Задержанные лица не могут подвергаться жестокому обращению ни морально, ни физически. (2) Только судья вправе принять решение о допустимости и продлении срока ограничения свободы. При всяком ограничении свободы, не основывающемся на распоряжении судьи, незамедлительно должно быть получено судейское решение. Полиция на основе собственных полномочий никого не может содержать под стражей дольше, чем до конца дня, следующего за задержанием. Подробности регулируются законом. (3) Каждый, временно задержанный по подозрению в уголовно-наказуемом деянии, не позднее дня, следующего за задержанием, должен быть доставлен к судье, который обязан сообщить задержанному причины его задержания, допросить его и дать ему возможность представить свои возражения. Судья обязан немедленно либо дать мотивированное письменное распоряжение об аресте, либо распорядиться об освобождении задержанного. (4) О каждом случае принятия судейского решения об ограничении свободы или о продлении срока  ограничения свободы должен быть немедленно уведомлен родственник задержанного или его доверенное лицо.

Уголовно-процессуальный кодекс 1877 г., в редакции 1987 г., по состоянию на 1998 г. Состоит из 8 разделов и 477 параграфов, имеет типичную структуру континентального кодекса.

С момента образования ФРГ в УПК было внесено значительное число изменений и дополнений, некоторые из которых имели демократическую направленность, в частности, Закон о малой реформе уголов­ного процесса 1964 г.: он расширял права обвиняемого на защиту. Некоторые из этих изменений и дополнений в целях борьбы с террористами и другими опасными преступниками ограничивали процессуальные права обвиняемых. За последние десятилетия было издано несколько редакций УПК 1877 г. Например, в 1950 г., 1964, 1975, в 1987 г. наряду с новой редакцией УК была опубликована и новая, ныне действующая редакция Уголовно-процессуально­го кодекса, все еще называющегося УПК 1877 г. Существенные коррективы в текст УПК внесены Законом о борьбе с нелегальной торговлей наркотиками и другими проявлениями организованной преступности 1992 г.

В  УПК Германии провозглашен принцип официальности (обязательности) при возбуждении публичного обвинения (§152). Тем не менее допускается отказ от уголовного преследования ввиду малозначительности деяния, если «преследование не вызвано публичным интересом» (п.1 §153), временный отказ от возбуждения обвинения при заглаживании обвиняемым причиненного вреда (§153а), отказ от обвинения при деятельном раскаянии обвиняемого (§153d) и др. В большинстве процессуальных систем целесообразность является критерием для решения вопроса о возбуждении уголовного преследования, а не его продолжении, однако следует иметь в виду, что в Германии публичное обвинение возбуждается уже по окончании предварительного расследования (§170 УПК), т.е. уже после фактического начала уголовного преследования.

В 1968 г. был принят специальный закон «Об ограничении тайны переписки, телеграфных сообщений и телефонных переговоров». Закон установил, что разрешение на соответствующие меры, отграничивающие указанные тайны, может дать только судья. На основании этого закона в УПК ФРГ были определены основания и порядок прослушивания телефонных переговоров. В 1993 г. в УПК был включен ряд дополнительных параграфов, нормы которых регулируют применение негласных методов оперативно-розыскной деятельности в Германии. Такие меры, как негласное фотографирование, зарисовка, негласное прослушивание, звукозапись частных разговоров граждан, применение особых технических средств для негласного наблюдения, полицейское наблюдение, производятся только на основе предписания судьи, а в случае неотложных следственных действий - прокурором, но с последующим судейским подтверждением в течение трех суток. В настоящее время уголовно-процессуальное законодательство Германии по делам о тяжких преступлениях пошло по пути процессуальной регламентации оперативно-розыскной деятельности.

По мнению немецкого адвоката Томаса Пуэ, печальной особенностью УПК Германии является отсутствие четко очерченного срока допустимого содержания обвиняемого до суда в тюрьме предварительного заключения. Особенности немецкой юстиции позволяют прокуратуре при наличии веских оснований без особых проблем держать обвиняемого до одного года в тюрьме предварительного заключения.

В УПК ФРГ отсутствуют специальные статьи, которые непосредственно касались бы процедур, связанных с компьютерной преступностью.

«Закон о судоустройстве» (Gerichtsverfassungsgesetz, GVG) в редакции 1975 г. детально регламентирует структуру судебной системы ФРГ. В разделах закона упоминаются суды различных уровней, от участковых судов (Amtsgerichte) до Верховного Суда ФРГ (Bundesgerichtshof), определяется их компетенция по рассмотрению отдельных категорий дел. В законе упоминается прокуратура как надзорный орган за судами, в общем определяются ее задачи по надзору за осуществлением правосудия. «Вводный закон к Закону о судоустройстве», в частности, устанавливает порядок передачи и сохранения личной информации судами, в том числе и иностранным государственным органам (проблема ограничения доступа к информации, носящей личный характер, особенно актуальна в настоящее время в Германии. Данное обстоятельство повлекло внесение изменений во «Вводный закон» в 1999 г.

«Закон об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних» (Jugendgerichtsgesetz, JGG 1953 г.). Согласно §1 абз.2 JGG несовершеннолетним считается тот, кому в момент совершения преступления было, по меньшей мере, 14, но не исполнилось еще 18 лет.

Если тяжесть совершенного проступка позволяет, судья может согласно §9 JGG назначить только воспитательные меры, и на этом дело закончится. К воспитательным мерам относятся: предписание суда о выполнении несовершеннолетним общественно полезной работы, предписание об участии в социальных тренировочных курсах, обязанность воспользоваться помощью по воспитанию, размещение несовершеннолетнего в воспитательных приютах и жилых группах, находящихся под присмотром. Таким образом, на первом месте находится воспитание правонарушителя. Самая суровая воспитательная мера - это заключение несовершеннолетнего правонарушителя под арест. Здесь речь идет о кратковременном лишении свободы с карательной и в то же время воспитательной целью. Лишение свободы в форме длительного ареста несовершеннолетнего допустимо максимально на 4 недели. Но при совершении преступления согласно §17 JGG может быть вынесено наказание от 6 месяцев лишения свободы до 10 лет. Выносить приговор о лишении несовершеннолетнего свободы на более длительный срок или даже пожизненно не разрешено.

«Немецкий Закон о судьях» (Deutsches Richtergesetz, DriG) в редакции от 19.04.1972 г. содержит требования, предъявляемые к лицам, претендующим на занятие должности судьи, касающиеся профессиональной квалификации кандидата. Закон включает в себя перечень прав и обязанностей судей федеральных и земельных судов.

«Закон о судебных расходах» (Gerichtskostengesetz, GKG) в редакции от 15.12.1975 г. регулирует порядок, сроки уплаты и величину судебных расходов.

«Закон об адвокатах» (Bundesrechtsanwaltsordnung, BRAO) от 01.08.1959 г. содержит общие положения, касающиеся юридического статуса адвокатов. Устанавливается, что адвокат является независимым органом правосудия, его деятельность не является ремеслом (т.е. в нашем понимании, предпринимательской деятельностью). Адвокат является независимым консультантом и представителем во всех категориях споров. Часть 2 закона содержит требования к лицу, собирающемуся заниматься адвокатской деятельностью и быть допущенным в суд в качестве адвоката, а также устанавливает порядок такого допуска. В части 3 закона перечисляются общие профессиональные обязанности адвоката. Часть 4 закона регулирует процесс создания и функционирования адвокатских палат, их структуру.

Отдельные положения, связанные с уголовным процессом содержаться в Уголовном кодексе 1871 г., в редакции от 13 ноября 1998 г., по состоянию на 17 августа 1999 г. Уголовный Кодекс ФРГ выделяет два вида преступных деяний: преступления и проступки. При этом в основу такого деления вложен чисто формальный признак – минимальный размер наказания. Согласно действующему законодательству ФРГ уголовно-правовой ответственности подлежат вменяемые физические лица, достигшие на момент преступного деяния 14 лет.

Во всех случаях, связанных с заграницей, следует обращаться к европейскому праву. Прообразом европейского уголовно-процессуального кодекса в странах, подписавших договор, является Конвенция по защите прав человека и основных свобод (ратифицирована Германией в 1952 г.), которая среди прочего содержит минимальные гарантии для обвиняемых. После того, как исчерпан национальный судебный порядок, можно обратиться в Европейский суд по правам человека в Страсбурге.

Конвенция о защите прав чело­века и основных свобод должна быть в перспективе включена в Уголовно-процессуальный кодекс. Но и сейчас ее следует учитывать при рассмотрении каждого уголовного дела.

В качестве примера приведем краткий перечень основных прав, защищенных Конвенцией:

--право на жизнь (ст. 2 Конвенции);

--право на защиту от пыток и другого жестокого, бесчеловечного или унижающего обращения или наказания (ст. 3 Конвенции);

--право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 5 Конвенции), кроме ограничений по основаниям, предусмотренным законом;

--право на равенство всех перед судами, на справедливый суд (ст. 6 Конвенции), что включает в себя: право при рассмотрении любого уголовного обвинения на справедливое и публичное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом; право считаться невиновным, пока вина не будет доказана; право быть в срочном порядке и подробно уведомленным о характере и основаниях предъявленного обвинения; право иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты; право быть судимым без неоправданной задержки; право на гарантированную и эффективную защиту и право вызова в суд свидетелей; право допрашивать свидетелей обвинения на тех же условиях, что и свидетелей защиты; право на бесплатного переводчика (когда это необходимо); право не быть принуждаемым к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным;

--право на защиту от посягательств на частную жизнь (ст. 8 Конвенции);

--право на эффективные средства правовой защиты перед государством, даже в том случае, если такое нарушение совершено лицами, действовавшими в официальном качестве (ст.13 Конвенции).

Основным источником уголовного процесса на уровне земель (всего 16) является Конституция земли, которая содержит ряд положений, связанных с досудебным производстом и судебным разбирательством. Эти положения не должны противоречить федеральной Конституции. Важное значение имеет судебная практика Верховных земельных судов.