1. «Национальность» и «личный закон» (личный статут) ю.Л.

Хозяйственная деятельность ю.л. может выходить за пределы 1ого гос-ва и осуществляться в других и даже во многих иностранных гос-вах. Участие ю.л. в трансграничных гражданско-правовых отношениях порождает ряд правовых вопросов, прежде всего связанных, с правовым статусом иностранного ю.л. Для характеристики правового положения ю.л. в МЧП применяется категория «личный закон» (личный статут) ю.л. + категория «национальность» ю.л. Каждому ю.л. соответствует свой личный закон и у каждого ю.л. имеется собственная национальность.

Национальность ю.л. – это государственная принадлежность ю.л.или подчинённость ю.л. правопорядку определенного гос-ва.

Под личным законом, понимается не какой – либо правовой акт, а правовая система или право определенной страны.

Личный закон ю.л. – это право гос-ва в соответствии с которым определяется правовое положение (правовой статус) ю.л. как S права в международных частных отношениях. Данная категория во внутреннем обороте не применяется.

Личный закон – это коллизионная привязка, которая содержится во многих коллизионных нормах. Т.о. если в коллизионной норме содержится отсылка к личному закону ю.л., то это означает отсылку к праву определенной страны, которая в свою очередь определяет правоSть ю.л. в международном обороте.

В разных гос-вах для определения понятия «личный закон» ю.л. используются разные критерии. Самыми распространенными

явл-ся 4 критерия:

1. В странах англо-американского права (США, Великобритания, гос-ва, входящие в Британское содружество наций) под личным законом ю.л.понимается право гос-ва, где учреждено ю.л. этот принцип называется - принцип «Инкорпорации». Соответственно, гос-венная принадлежность или национальность ю.л. также определяется в соответствии с критерием инкорпорации. Такой подход также существует в гос-вах Европейской континентальной системы (Чехия, Словакия).

Критерий Инкорпорации использует также Беларусь, Казахстан, Киргизия, Армения + РФ. Данный критерий отличается высокой степенью формализованности и выглядит привлекательным с точки зрения потребности правоприменения. Данный критерий имеет также и существенные недостатки, которые влияют на возможности закрепления его в зак-ве и его реализацию в правоприменительной практике. Критика со стороны юристов (чьи правовые системы базируются на иных принципах) и со стороны представителей гос-в англо-американского права (которые базируются на принципе инкорпорации).

В современных условиях не редко возникает ситуация, когда ю.л. учреждено в 1ом гос-ве, но в последующем деятельность этого ю.л. осуществляется в другом гос-ве и там же находится орган управления компании (административный центр компании). И 2ое гос-во, к которому привязано ю.л. не склонно считать это ю.л. иностранным только потому, что когда-то это ю.л. было создано и зарегистрировано в другом (иностранном) гос-ве.

Поэтому данный критерий воплощает в себе высокую степень формализованности и не отражает реальное участие ю.л. в имущественном обороте.

2. В государствах континентальной Европы распространение получил критерий – места нахождения Административного центра ю.л.

Такой критерий обозначили – критерием оседлости.

Согласно этому критерию, личным законом ю.л. считается право страны, где находится главный административный центр компании (ю.л.) или головной орган управления (Совет директоров и т.п.). Соответственно национальность ю.л. определяется местом нахождения этого административного центра ю.л.

Особенность! Современное право зарубежных гос-в учитывает ситуацию, когда место нахождения административного центра, указанное в учредительных док-ах, не совпадает с фактическим местонахождения административного центра. В связи с этим, зак-во и практика различают «формальную оседлость», указанную в учредительных док-ах и «эффективную оседлость» (реальная), которая учитывает фактическое местонахождение административного центра компании в определенный момент времени.

Например, гос-во Турция – различие между 2мя видами оседлости прослеживается на примере Закона Турции 1982г «о МЧП и международном гражданском процессе» ст.8 устанавливает – гражданская правоспособность ю.л. подчиняется праву гос-ва, где находится указанный в их уставах Центр Управления (это формальная оседлость). В случае, когда фактический центр управления находится в Турции, применяется Турецкое право (фактическая оседлость).

Как отмечается в комментариях, применение критерия формальной оседлости в большинстве случаев приводит к тем же практическим результатам, что и использование критерия Места учреждения ю.л. (критерий инкорпорации), поскольку гос-ва, придерживающиеся рассматриваемого критерия, обычно требуют, чтобы совпадали место регистрации (инкорпорация ю.л. и места нахождения административного центра, отражаемое в учредительных док-ах). Т.е. требуется, чтобы и место учреждения ю.л. и местом нахождения административного центра, в соответствии с учредительными документами, было одно и тоже гос-во.

Что касается критерия реальной оседлости, то он взят за основу в таких гос-вах как федеративная республика Германия, Австрия, Португалия, Греция, Польша, Литва. Основные достоинством этого критерия явл-ся то, что национальность и личный закон ю.л. связываются с тем гос-ом, где фактически находится административный центр компании (управляющий центр), реализующий правоSть ю.л. Как известно, ю.л. проявляет себя в обороте через действия своих органов, поэтому разумно связывать национальность и личный закон компании с фактическим местом нахождения административного центра.

3. В качестве третьего критерия – называю критерий Места осуществления основной деятельности ю.л. (Критерий Центра эксплуатации).

В соответствии с этим подходом, личным законом ю.л считается право гос-ва, в котором ю.л. в основном осуществляет свою хозяйственную, производственную или коммерческую деятельность.

Это критерий часто используется в зак-ве «развивающихся стран», которые таким образом, стремятся обеспечить контроль над ю.л., ведущими хозяйственную деятельность на территории этих гос-в. Кроме того, альтернативная (субсидиарное) применение этого критерия – находится в праве других гос-в (например, Италия, Испания, Египет, Тунис).

Недостатками подхода явл-ся:

- его неопределенность (ю.л. может одномоментно осуществлять свою деятельность на территории нескольких гос-в и сделать выбор в пользу основного явл-ся трудноразрешимой задачей).

- неустойчивость данного положения (ю.л. может в течении короткого времени сменить несколько гос-в, где оно осуществляет свою хозяйственную деятельность).

4) в зак-ве ряда гос-в применяется критерий гос-ой принадлежности участников ю.л. Этот критерий получил название – критерий контроля. В соответствии с этим подходом, личным законом ю.л. будет считаться право гос-ва, которому принадлежит участник или участники ю.л., фактически контролирующие данную организацию – ю.л., в том числе и прежде всего по средствам преобладающего участия в уставном капитале компании, хотя возможны иные формы контроля над организацией.

Национальность ю.л. будет определяться гос-ой принадлежностью соответствующего участника ю.л.

При таком подходе не столь важно, где организация учреждена, где находится административный центр компании, а важна – государственная принадлежность соответствующего участника (акционера в АО).

Теория контроля ценна тем, что более других учитывает экономическую составляющую в компании (ю.л.), она позволяет оценить, кто реально стоит за юридической личностью и распоряжается имуществом компании.

Особенно актуален этот критерий, при правовом регулировании инвестиционной деятельности, в частности, в вопросе о том, кого считать иностранным инвестором. В современном российском инвестиционном зак-ве теперь используется данный критерий. Однако, не смотря на достоинства, данный критерий не получил широкого распространения, применительно к национальности и личному закону ю.л.

Критика юристов – довольно сложно использовать данный критерий в отношении ю.л. с многонациональным составом участников. Кроме того, сложно уследить за изменениями состава участников компании, чьи акции допущены к обращению на биржах.

Как сочетать эти критерии?

В международной правовой практике считается, что все критерии в значительной степени условны, т.е. идеального нет, и их применение в той или иной стране во многом обусловлено национальной правовой традицией.

Идеального критерия не существует, в связи с этом, в зак-ве и современной практике гос-в широкое распространение получили «комбинации» или «сочетание критериев», когда 1 из критериев признается доминирующем (основным), а другие дополнительными. В таких государствах критерии в чистом виде, т.е. используемые в качестве единственно возможных, не существуют.

Например, в законе Итальянской республике от 31.05.1995 «о реформе системы МЧП Итальянской республики» закрепляется в качестве основного – критерий инкорпорации – Общества, товарищества, ассоциации, фонды, + другие правовые образования как открытые, так и закрытые регулируются правом страны, на территории которой был завершен процесс их учреждения. Но из этого правила есть исключения, которые предусматривают в качестве дополнительных другие критерии определения личного закона ю.л. «В случае, когда орган управления таких обществ находится в Италии или когда их основная деятельность осуществляется на территории Италии, то применению подлежит Итальянское право».

В Российском зак-ве, категория «Личный закон ю.л.» и соответствующая коллизионная привязка впервые появились в 6 разделе ГК РФ. В нашем зак-ве отражен критерий инкорпорации, т.е. место учреждения ю.л. П.1 ст.1202 ГК – личным законом ю.л. считается право страны, где учреждено ю.л.

Как известно, в соответствии с нормой ст. 1187 ГК понятие российских коллизионных норм должно квалифицироваться в соответствии с российским правом. В то же время, в соответствии с российским правом под учреждением ю.л. понимается – совершение юридически - значимого акта, с которым закон связывает возникновение нового ю.л.

В зависимости от способа образования ю.л. этим юридическим актом могут быть – для ю.л., создаваемых в иностранных гос-вах в явочном порядке - это заявление учредителей, поданное в соответствующий гос.орган; для организаций, образуемых в распорядительном порядке – это решения компетентного органа о создании ю.л.; для ю.л., создаваемых в нормативно-явочном порядке – это решение регистрирующего органа о включении нового S права в соответствующий реестр.

Т.о. в зависимости от способа учреждения ю.л. его личным законом считается право страны, где имел место юридический акт, с которым связывается возникновение нового ю.л.

До последнего времени, критерий инкорпорации в российском праве – явл-ся единственным критерием для определения национальности и личного закона ю.л. Однако, в соответствии с новеллами российского за-ва 2008 года, этот критерий не может считаться (в настоящее время) единственным и универсальным.

26 апреля 2008 года принят ФЗ «о порядке осуществления иностранных инвестиций в ХО (хоз общества), имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности гос-ва». Цель закона – установление ограничений для иностранных инвесторов при их участии в уставных капиталах ХО.

В соответствии с п.2 ст.3 ФЗ «о порядке осуществления иностранных инвестиций в ХО (хоз общества), имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности гос-ва», понятие иностранный инвестор используется в значении, указанном в ст.2 ФЗ «об иностранных инвестиций РФ от 1999 года. Этот закон иностранным инвестором признает наряду с иностранными гражданами, иностранными гос-вами и международными орг-циями + иностранные ю.л., т.е. организации, учрежденные в иностранных гос-вах. Но при этом, в соответствии с Законом о 26 апреля 2008 года и для целей применения этого закона, иностранным инвестором признаются не только ю.л., учрежденные за границей, но также и организации, созданные в РФ, но находящиеся под контролем иностранных лиц (критерий контроля). В том числе, и прежде всего, по средствам преобладающего участия в уставном капитале такой орг-ции. В законе указываются и иные формы контроля со стороны иностранных лиц, обусловливающие для созданных в РФ организаций статус иностранного инвестора на которого распространяются соответствующие ограничения.

Т.о. в МЧП произошло отступление от исключительного положения принципа Инкорпорации при определении гос.принадлежности ю.л. Этот принцип дополнен принципом контроля. В соответствии с Законом от 26 апреля 2008 существенные изменения были внесены в ФЗ «о недрах», «о континентальном шельфе РФ», иные. Этот закон очень повлиял на инвестиционное зак-во РФ.

Вопросом личного статута ю.л. посвящены также коллизионные нормы, содержащиеся в заключенных России 2сторонних договорах о правовой помощи. В них предусматривается, что правоспособность ю.л. определяется зак-ва договаривающейся стороны на территории которой оно учреждено (договоры с Грузией, Киргизией, Литвой, Эстонией, Молдавией).

Данный вопрос регулируется Минской Конвенцией стран СНГ «о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам». Правоспособность ю.л. определяется по законам того гос-ва, где оно было учреждено.

Разграничений категорий «Национальность» и «личный закон ю.л». Хотя эти категории тесно связаны, между ними следует проводить различия по разным аспектам. Национальность ю.л. – означает принадлежность этого S определенному гос-ву и правовая связь организации с определённым гос-вом. Личный закон – это право гос-ва, которое регулирует правоSть ю.л. в МЧ обороте.

Эти две категории применяются в различных сферах правового регулирования. Категория «личного закона» применяется только в сфере гражданско – правого регулирования, причем если отношения с участием ю.л. складываются в международном обороте. Во внутреннем обороте категория «личного закона» не применяется. Также данная категория не применяется в сфере публичных ПО (налоговые).

Категория «национальность ю.л» применяется не только в сфере частных отношений, но также и в сфере публичных ПО различных категорий.

Значение категории «национальность ю.л» обусловлена необходимостью применения к иностранным лицам специального правового режима, отличного от режима отечественных организаций в различных областях правого регулирования, поэтому данная категория актуальна в различных областях ПО и соответственно имеет более широкую сферу применения.

Данная категория применяется в сфере регулирования административных ПО, когда для иностранных ю.л. устанавливаются запреты или ограничения при осуществлении различных видов деятельности или же устанавливается процедура допуска при осуществлении инвестиционной деятельности в государстве, принимающем инвестиции. Также данная категория «национальность» используется в таможенном регулировании, налоговом для установления особого режима налогообложения для иностранных лиц. Данной категорией оперируют международное публичное право, определяющее на какие ю.л. распространяются условия соответствующего МД или право данного гос-ва на оказание дипломатической защиты.

Т.о. категория «национальности» необходима для разграничения отечественных и иностранных организаций. «Национальность ю.л» - это атрибут не только частного права, а «личный закон» - это категория только частного права, причем только МЧП, поскольку «личный закон» регулирует только правоSть ю.л. в гражданских ПО с ИЭ (иностранным элементом).