КПК_комен_2012_ч

Стаття 42

втручання з боку інших осіб. Тому побачення із захисником до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а після першо­ го допиту право мати такі побачення без обмеження їх кількості та тривалості ви­ знається міжнародною спільнотою певним стандартом, що має забезпечуватися у демократичній країні.

Підстави та порядок отримання безоплатної правової допомоги передбачені ЗУ «Про безоплатну правову допомогу» від 2 червня 2011 p., відповідно до якого безоплат­ на правова допомога - правова допомога, що гарантується державою та повністю або частково надається за рахунок коштів Державного бюджету України, місцевих бюдже­ тів та інших джерел.

Право не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, закріплене п. 4 ч. З комен­ тованої статті, та право давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачен­ ня чи в будь-який момент відмовитись їх давати, передбачене п. 5 ч. З, є конкретиза­ цією засади кримінального провадження, яка, до речі, крім ст. 7 КПК закріплена також у ст. 63 Конституції України, - свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім'ї.

Пунктом 6 ч. З коментованої статті встановлено право вимагати перевірки обґрун­ тованості затримання, яка здійснюється слідчим суддею. Обґрунтованість затримання означає наявність достатніх передбачених законом підстав для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження, які відповідно до вимог ст. 208 КПК мають бути зазначені в протоколі затримання. Перевірка судом обґрунтованості за­ тримання є європейським стандартом, який знайшов своє закріплення у ст. 5 КЗПЛ: «кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним».

Гарантією забезпечення законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого є за­ кріплене п. 7 ч. З коментованої статті право на негайне повідомлення членів сім'ї, близьких родичів чи інших осіб про затримання і місце перебування затриманого або особи, до якої застосовано запобіжний захід у вигляді взяття під варту, про затриман­ ня і місце перебування згідно з положеннями ст. 213 КПК. Коло осіб, які є близькими родичами та членами сім'ї, передбачено п. 1 ст. З КПК. Водночас необхідно звернути увагу на те, що, крім цих осіб, законодавець вказав також й «інших осіб», які можуть бути повідомлені про місце перебування затриманого. До таких, уявляється, слід від­ нести будь-яку особу, яку може вказати затриманий. Повідомлення здійснюється в порядку, передбаченому статтями 111, 112 КПК.

Підозрюваний, обвинувачений є суб'єктами доказування в кримінальному про­ вадженні, у зв'язку з чим їм надано такі права: збирати і подавати слідчому, прокуро­ ру, слідчому судді докази; брати участь у проведенні процесуальних дій; під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та за­ перечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу; застосовувати з додержанням вимог КПК технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких він бере участь; заявляти клопотання про проведення процесуальних дій; заявляти відводи (пп. 8, 9, 10, 11, 12, 13 ч. З коментованої статті).

149

Глава 3. Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження

Ефективність здійснення захисту багато в чому обумовлюється існуючим право­ вим механізмом ознайомлення підозрюваного, обвинуваченого із матеріалами кримі­ нального провадження, адже своєчасне оскарження дій, бездіяльності та рішень суб'єктів, які його здійснюють, тактика захисту передбачають необхідність поінфор­ мованості підозрюваного, обвинуваченого стосовно тих дій, які здійснюються у зв'язку із досудовим розслідуванням кримінального правопорушення чи судовим розглядом. Коментована стаття містить низку процесуальних прав цих осіб, які спрямовані на забезпечення такої поінформованості, а саме: ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 221 КПК; вимагати відкриття матеріалів згідно зі ст. 290 КПК; одержувати копії процесуальних документів та пись­ мові повідомлення; оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК (пп. 14,15,16 ч. З коментованої статті).

Виходячи зі змісту ст. З Конституції України, завдань кримінального провадження, що визначені ст. 2 КПК, зокрема такого з них, як охорона прав, свобод та законних ін­ тересів учасників кримінального провадження, державний захист прав і законних інте­ ресів підозрюваного, обвинуваченого є обов'язком держави, який реалізується в особі її компетентних органів та суб'єктів. Тому ці суб'єкти також мають права, що забезпечу­ ють можливість отримання такого захисту, зокрема, заявляти клопотання про забезпе­ чення безпеки щодо себе, членів сім'ї, близьких родичів, майна, житла тощо (п. 12 ч. З коментованої статті) та вимагати відшкодування шкоди, завданої незаконним рішення­ ми, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, в порядку, визначеному законом, а також відновлення репутації, якщо підозра, обвинувачення не підтвердилися (п. 17 ч. З комен­ тованої статті). Підстави та порядок забезпечення безпеки підозрюваного, обвинуваче­ ного встановлені ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінально­ му судочинстві» від 23 грудня 1993 р. Підстави та порядок відшкодування шкоди, за­ вданої незаконними діями передбачено ЗУ «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 р., ст. 1176 ЦК, ст. 130 КПК.

Пункт 18 ч. З коментованої статті закріплює право підозрюваного, обвинувачено­ го користуватися рідною мовою або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необ­ хідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави. Це право також передбачено п. «е» ч. З ст. 6 КЗПЛ як одна із гарантій забезпечення права на справед­ ливий суд. Його можливо розглядати в широкому та вузькому значенні. У широкому контексті воно є складовою доступу до правосуддя, у вузькому - засобом забезпечен­ ня права на захист. У рішенні ЄСПЛ від 19.12.1989 р. у справі «Камасинські проти Австрії» постановлено, що допомога перекладача має бути такою, щоб полегшити обвинуваченому розуміння порушеної проти нього справи, забезпечити йому можли­ вість захищати себе і перш за все надати суду власну версію подій. Обов'язок компе­ тентних органів, підкреслив ЄСПЛ, не обмежується простим призначенням перекла­ дача, а може також включати і здійснення контролю за адекватністю якості перекладу в тому випадку, якщо виникла потреба у таких діях. У рішенні від 28.11.1978 р. у справі «Людике, Белькасем і Кач проти ФРН» ЄСПЛ визнав, що включення сум, які затрачені державою на перекладача, до судових витрат, суперечить ст. 6 Конвенції.

150

Стаття 42

Таким чином, право підозрюваного, обвинуваченого на безоплатну допомогу пере­ кладача включає позитивний обов'язок держави надати таку допомогу, а також здій­ снювати контроль за якістю перекладу, якщо виникла така необхідність.

4.Частина 4 коментованої статті містить перелік прав, які належать виключно обвинуваченому, тобто реалізуються в судовому провадженні. Ці права є гарантіями забезпечення права на справедливий суд, оскільки їх реалізація створює можливість обвинуваченому брати активну участь у судовому провадженні, відстоювати свою позицію, звертатися за судовим захистом до вищестоящого суду з метою виправлення судової помилки.

5.Зміст ч. 5 коментованої статті свідчить про те, що перелік прав підозрюваного, обвинуваченого, встановлений частинами 3, 4 коментованої статті, не є вичерпним, адже законом передбачено також і інші процесуальні права цих осіб. До таких, зо­ крема, слід віднести їх права у кримінальному провадженні на підставі угод (гл. 35 КПК), у кримінальному провадженні при здійсненні видачі осіб, які вчинили кримі­ нальне правопорушення (екстрадиції) (гл. 44 КПК) тощо.

6.Частина 6 коментованої статті встановлює додаткові гарантії захисту прав та за­ конних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, який є іноземцем і тримається під вартою. Така особа має право на зустріч з представником дипломатичної чи консульської установи своєї держави, яку йому зобов'язана забезпечити адміністрація місця ув'язнення. Відповідно до ЗУ «Про попереднє ув'язнення» від ЗО червня 1993 р. іноземним громадя­ нам, взятим під варту, побачення з представниками посольств і консульств відповідних держав надається за погодженням з Міністерством закордонних справ України і з пись­ мового дозволу особи, у провадженні якої знаходиться справа (ст. 12).

7.Крім процесуальних прав, які визначено КПК, правовий статус підозрюваного, обвинуваченого складають також його процесуальні обов'язки, що закріплено ч. 7 коментованої статті. їх невиконання тягне за собою можливість застосування заходів, які передбачені КПК, про що підозрюваному, обвинуваченому має бути повідомлено. Зокрема, відповідно до п. 2 ч. 7 коментованої статті підозрюваний, обвинувачений зобов'язаний виконувати обов'язки, покладені на нього рішенням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Такі заходи передбачено розд. 2 КПК. Одним із них є привід підозрюваного, обвинуваченого. Згідно з ч. З ст. 143 КПК

увипадку невиконання особою, що підлягає приводу, законних вимог щодо виконан­ ня ухвали про здійснення приводу, до неї можуть бути застосовані заходи фізичного впливу, які дозволяють здійснити її супроводження до місця виклику.

Крім того, ч. 5 ст. 194 КПК містить перелік обов'язків підозрюваного, обвинува­ ченого, які можуть бути покладені на нього за рішенням слідчого судді, суду у зв'язку із вирішенням питання про застосування запобіжного заходу.

Виконання обов'язку підозрюваного, обвинуваченого підкорятися законним ви­ могам та розпорядженням слідчого, прокурора, слідчого судді та суду забезпечено можливістю застосування до нього у випадку його невиконання відповідних заходів. Так, якщо обвинувачений порушує порядок у залі судового засідання або не підкоря­ ється розпорядженням головуючого у судовому засіданні, останній попереджає обви­ нуваченого про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено з зали судового засідання. При повторному порушенні обвинуваченим порядку судового

151

Глава 3. Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження

засідання він може бути видалений за ухвалою суду з зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду (ч. 1 ст. 330 КПК).

8. Новелою КПК є положення, встановлене ч. 8 коментованої статті щодо вручен­ ня підозрюваному, обвинуваченому пам'ятки про його процесуальні права та обов'язки одночасно з їх повідомленням особою, яка здійснює таке повідомлення. Вручення пам'ятки забезпечує поінформованість особи щодо її процесуальних можливостей для участі у кримінальному провадженні та її обов'язків. Слід вказати, що проблемі забезпечення поінформованості учасників процесу щодо їх прав особливе значення надається Європейським співтовариством. Відповідно до ст. 14 Пропозицій про Рам­ кове рішення Ради про певні процесуальні права у кримінальному судочинстві у країнах ЄС від 28.04.2004 р. визнано обов'язком країн роз'яснити підозрюваній осо­ бі її права у письмовій формі («Лист про права»).

Стаття 43

Виправданий, засуджений

1.Виправданим у кримінальному провадженні є обвинувачений, виправду­ вальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.

2.Засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинуваль­ ний вирок суду щодо якого набрав законної сили.

3.Виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії

судового провадження.

1.Частина перша коментованої статті вказує на момент зміни процесуального статусу обвинуваченого на виправданого.

З моменту набрання законної сили виправдувальним вироком суду обвинувачений набуває процесуального статусу виправданого. Виправдувальний вирок ухвалюється

уразі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому об­ винувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3)в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. А також якщо:

1)встановлена відсутність події кримінального правопорушення; 2) встановлена від­ сутність в діянні складу кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 373 КПК).

2.З моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду обвинувачений набуває процесуального статусу засудженого. Обвинувальний вирок ухвалюється у разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення.

За загальним правилом, моментом набрання законної сили вироком суду вважа­ ється закінчення строку оскарження в апеляційному порядку судового рішення, яке було ухвалене судом першої інстанції і не набрало законної сили. Відповідно до п. 1

ч.2 ст. 395 КПК апеляційна скарга на вирок суду може бути подана протягом тридця­ ти днів з дня її проголошення.

Слід зазначити, що ст. 394 КПК вказує на особливості судового оскарження окре­ мих судових рішень. До таких рішень належать: вирок суду першої інстанції, ухвале­ ний за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381

152

Стаття 44

та 382 КПК; вирок суду першої інстанції на підставі угоди про примирення між по­ терпілим та підозрюваним, обвинуваченим; вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості (див. коментар до ст. 394 КПК).

3. На відповідній стадії судового провадження виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені ст. 42 КПК. Таким чином, процесуальний статус обви­ нуваченого є базовим для процесуального статусу засудженого, виправданого у подаль­ ших стадіях судового провадження, які пов'язані із переглядом судових рішень. Розділ 5 КПК має назву «Судове провадження з перегляду судових рішень», яке включає в себе провадження в суді апеляційної інстанції, провадження в суді касаційної інстанції, про­ вадження у ВСУ, провадження за нововиявленими обставинами. Крім того, правовий статус засудженого зберігається за ним і при виконанні судових рішень (розд. 8 КПК).

Реалізація виправданим, засудженим процесуальних прав обвинуваченого здій­ снюється з урахуванням особливостей відповідної стадії судового провадження, а також мети, з якою особа, бере участь у кримінальному провадженні.

Стаття 44

Законний представник підозрюваного, обвинуваченого

1.Якщо підозрюваним, обвинуваченим є неповнолітній або особа, визнана у встановленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до учас­ ті в процесуальній дії разом з ним залучається його законний представник.

2.Як законні представники можуть бути залучені батьки (усиновл ювачі), а в разі їх відсутності - опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім'ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний.

3.Про залучення законного представника слідчий, прокурор виносить поста­ нову, а слідчий суддя, суд - постановляє ухвалу, копія якої вручається законному представнику.

4.У разі якщо дії чи інтереси законного представника суперечать інтересам особи, яку він представляє, за рішенням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду такий законний представник замінюється іншим з числа осіб, зазначених у час­ тині другій цієї статті.

5.Законний представник користується процесуальними правами особи, інтереси якої він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється без­ посередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена представнику.

1.Частина перша коментованої статті передбачає підстави залучення до участі у кримінальному провадженні законного представника підозрюваного, обвинуваченого. Ними є випадки, коли: 1) підозрюваний, обвинувачений є неповнолітньою особою;

2)підозрюваний, обвинувачений є особою, яка у встановленому законом порядку ви­ знана недієздатною; 3) підозрюваний, обвинувачений є особою, яка у встановленому законом порядку визнана обмежено дієздатною. Наявність таких особливостей пі­ дозрюваного, обвинуваченого викликає необхідність залучення до участі в криміналь­ ному провадженні законного представника. Його участь слід розглядати як додаткову

153

Глава 3. Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження

гарантію забезпечення прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, який не може самостійно реалізувати надані їм як учасникам кримінального провадження процесуальні права, а тому й ефективно захистити свої законні інтереси.

Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. З КПК неповнолітньою особою є малолітня особа, а також дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років. Ураховуючи те, що в коментованій статті йдеться про підозрюваного, обвинуваченого, неповнолітнім у даному контексті є особа у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, залежно від того, з якого віку передбачена кримінальна відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.

Підстави визнання особи недієздатною чи обмежено дієздатною встановлені ци­ вільним законодавством. Згідно зі ст. 39 ЦК фізична особа може бути визнана судом недієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Фізична особа визнається недієздатною з моменту набрання законної сили рішенням суду про це (ч. 1 ст. 40 ЦК).

Підставами для обмеження цивільної дієздатності фізичної особи можуть бути дві обставини. По-перше, суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними (ч. 1 ст. 36 ЦК). По-друге, суд може обме­ жити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами, азартними іграми тощо і тим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище (ч. 2 ст. 36 ЦК). Цивільна дієздатність фізичної особи

єобмеженою з моменту набрання законної сили рішенням суду про це (ч. 4 ст. 36 ЦК).

2.Частина 2 коментованої статті встановлює перелік осіб, які можуть бути залу­ чені як законні представники підозрюваного та обвинуваченого. До них належать: батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності - опікуни, піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім'ї, а також представники органів опіки і піклу­ вання, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний. Перелік осіб, які визнаються близькими роди­ чами та членами сім'ї, міститься у п. 1 ст. З КПК. Ними є: чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Залучення інших осіб як законних представників підозрюваного, обвинуваченого не допускається.

3.Про залучення законного представника до участі у кримінальному проваджен­ ні слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя, суд - ухвалу. Таким чином, фактичною підставою для участі законного представника є сукупність таких обставин:

1)наявність особливостей підозрюваного, обвинуваченого, визначених ч. 1 коменто­ ваної статті; 2) належність особи, яка залучається як законний представник, до кола осіб, передбачених ч. 2 коментованої статті. Правовою підставою для залучення за­ конного представника є постанова слідчого, прокурора, ухвала слідчого судді, суду.

154

Стаття 45

Копія постанови, ухвали має бути вручена законному представнику.

4. Частина четверта коментованої статті передбачає підстави заміни законного представника. Необхідно виходити з того, що участь законного представника підозрю­ ваного, обвинуваченого в кримінальному провадженні є гарантією забезпечення прав і законних інтересів цих осіб, що й обумовлює вектор діяльності законного представ­ ника. Колізія ж інтересів законного представника і особи, яку він представляє, нівелює значення його діяльності як гарантії інтересів підозрюваного, обвинуваченого, а тому й є підставою для його заміни.

Тлумачення ч. 4 коментованої статті дозволяє дійти висновку про те, що заміна законного представника знаходиться у межах дискреційних повноважень слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, які, встановивши суперечливість дій чи інтересів за­ конного представника і особи, яку він представляє, приймають рішення про заміну законного представника з числа осіб, зазначених у ч. 2 коментованої статті.

5. Відповідно до частини п'ятої коментованої статті законний представник корис­ тується процесуальними правами особи, інтереси якої він представляє. Ці права за­ кріплені у частинах 3, 4, 6 ст. 42 КПК. Підозрюваний, обвинувачений мають також інші процесуальні права, передбачені КПК.

Закон обмежує представника лише у використанні невід'ємних прав підозрюва­ ного, обвинуваченого, які безпосередньо пов'язані з особою останнього. До таких, зокрема, слід віднести право: не говорити нічого з приводу підозри проти нього, об­ винувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання; давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент від­ мовитися їх давати; укласти угоду про визнання винуватості чи про примирення з потерпілим тощо.

Захисник

1.Захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинувачено­ го, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питан­ ня про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

2.Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єди­ ного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

1.Одним із суб'єктів сторони захисту в кримінальному провадженні є захисник. Відповідно до ч. 1 ст. 45 КПК захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюва­ ного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачаєть­ ся застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішу­ валося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

155

Глава 3. Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження

Законодавець значно звузив коло осіб, які можуть бути захисниками (за ч. 2 ст. 44 КПК 1960 р. як захисники допускалися особи, які мають свідоцтво про право на за­ няття адвокатською діяльністю в Україні; інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи; близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники у випадках і в порядку, передбачених законом). Новий же КПК обмежив коло осіб, які можуть брати участь у кримінальному провадженні як захисники, виключно адвокатами.

Пункт 1 ст. 1 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 р. визначає поняття адвоката. Ним є фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом. У частині 1 ст. 6 цього За­ кону вказується, що адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юри­ дичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, уста­ новлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до частини першої коментованої статті у кримінальному провадженні адвокат здійснює захист, під яким розуміється вид адвокатської діяльності, що по­ лягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обви­ нуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбача­ ється застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирі­ шується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення (п. 5 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Утім вбачається, що такий напрям діяльності адвоката у кримінальному прова­ дженні не вичерпується зазначеними його видами. Стаття 59 Конституції України закріплює конституційне право кожного на правову допомогу. Це положення за своєю суттю є гарантією реалізації, захисту та охорони інших прав і свобод людини і грома­ дянина, і в цьому полягає його соціальна значущість. До інших видів правової допо­ моги належать такі види адвокатської діяльності: надання правової інформації, кон­ сультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровод діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п. 6 ст. 1 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

2. Частина друга коментованої статті закріплює випадки, коли адвокат не може виконувати функції захисника в кримінальному провадженні. До них належать дві групи обставин: 1) коли відомості про адвоката не внесено до Єдиного реєстру адво­ катів України або 2) стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю. Перелік цих випадків слід вважати вичерпним.

Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Рада адвока­ тів України забезпечує ведення Єдиного реєстру адвокатів України з метою збирання,

156

Стаття 46

зберігання, обліку та надання достовірної інформації про чисельність і персональний склад адвокатів України, адвокатів іноземних держав, які відповідно до цього Закону набули права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, про обрані адвокатами організаційні форми адвокатської діяльності. Внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України здійснюється радами адвокатів регіонів та Радою адвокатів України.

Підстави зупинення та припинення права на зайняття адвокатською діяльністю передбачено розд. 5 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі: 1) подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності; 2) набрання законної сили обвинувальним вироком суду сто­ совно адвоката за вчинення злочину, крім випадку, передбаченого п. 6 ч. 1 ст. 32 цього Закону; 3) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) визнання адвоката за рішенням суду не­ дієздатним або обмежено дієздатним. Накладення на адвоката дисциплінарного стяг­ нення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю може застосову­ ватися виключно у разі: 1) повторного протягом року вчинення дисциплінарного про­ ступку; 2) порушення адвокатом вимог щодо несумісності; 3) систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики (ст. 31 Закону).

Право на заняття адвокатською діяльністю припиняється шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю у разі: 1) подання адвокатом заяви про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 2) визнання адво­ ката безвісно відсутнім або оголошення його померлим; 3) смерті адвоката; 4) накла­ дення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю; 5) встановлення факту надання недостовірних відомостей для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката України; 6) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі. Накладен­ ня на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватися виключно у разі: 1) порушення при­ сяги адвоката України; 2) розголошення адвокатом відомостей, що становлять адво­ катську таємницю, використання їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння протиправними діями адвоката, пов'язаними із здійсненням ним адво­ катської діяльності, значної шкоди клієнту, якщо така шкода встановлена судовим рішенням, що набрало законної сили; 4) систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики, що підриває авторитет адвокатури України (ст. 32 Закону).

Стаття 46

Загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні

1. Захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або рані­ ше надавав правову допомогу.

157

Глава 3. Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження

2.Неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що пі­ дозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов'язковою.

Якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому статтею 53 цього Кодексу.

3.Одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п'яти за­ хисників одного обвинуваченого.

4.Захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвину­ ваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути до­ ручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених статтею 50 цьо­ го Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

5.Захисник має право брати участь у проведенні допиту та інших процесу­ альних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого, до пер­ шого допиту підозрюваного мати з ним конфіденційне побачення без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту - такі ж побачення без обме­ ження кількості та тривалості. Такі зустрічі можуть відбуватися під візуальним контролем уповноваженої службової особи, але в умовах, що виключають мож­ ливість прослуховування чи підслуховування.

6.Документи, пов'язані з виконанням захисником його обов'язків, без його згоди не підлягають огляду, вилученню чи розголошенню слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом.

7.Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов'язані виконувати законні вимоги захисника.

1.Коментована стаття визначає загальні правила участі захисника у кримінально­ му провадженні.

Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законнос­ ті, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (ч. 1 ст. 4 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Під конфліктом інтересів розуміється суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов'язками, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов'язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності (п. 8. ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Вирішуючи питання про можливість взяти на себе захист іншої особи або нада­ вати їй правову допомогу, адвокат повинен впевнитись, що така його діяльність не призведе до конфлікту інтересів його нового клієнта з інтересами осіб, яким він надає або раніше надавав правову допомогу.

Ця вимога знайшла своє відображення і в ст. 23 Правил адвокатської етики, схва­ лених Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при КМУ 1 жовтня 1999 р. Від­ повідно до цього документа адвокат не має права прийняти доручення, якщо інтереси

158