Глава IX

93. Естественное право. Существование обширной литературы о

классических, схоластических и современных доктринах естественного

права, а неясности, связанные с выражением «позитивизм» (см. ниже)

нередко не дают возможности понять, что именно обсуждается при противопоставлении

естественного права и юридического позитивизма. В

тексте была предпринята попытка выявить один из таких вопросов. Однако

чтение только вторичных источников может мало что дать для рассмотрения

этой проблемы. Некоторое знание терминологии и философских

предпосылок первоисточников совершенно необходимо. Элементарный

минимум можно извлечь из следующего набора текстов: Аристотель,

Физика II 8; Фома Аквинский, Сумма теологии, вопросы 90-7 (см.,

например, в переводе D'Entreves, Aquinas: Selected Political Writings, Oxford,

1948); Гроций, О праве войны и мира: Пролегомены (The Classics of

International Law, vol. 3, Oxford, 1925); Blackstone, Commentaries,

Introduction, s. 2.

94. Юридический позитивизм. Термин «позитивизм» в современной

англо-американской литературе используется для обозначения одного

или нескольких из следующих утверждений: (1) что законы— это команды,

отданные людьми; (2) что нет необходимой связи между правом

и моралью, или правом каким оно должно быть и правом как оно есть на

самом деле; (3) что анализ смысла правовых понятий важен сам по себе и

может быть отделен (но вовсе не обязательно противопоставлен) историческим

и социологическим исследованиям правовых институтов, равно

как и критической оценке права с точки зрения морали, социальных

целей, функций и др.; (4) что правовая система — это «закрытая логическая

система», в которой правильные решения могут быть выведены на

основании предустановленных правил средствами одной логики; (5) что

моральные суждения не могут, в отличие от высказываний о фактах,

быть установлены на основе рациональных рассуждений, свидетельств и

доказательств (нон-когнитивизм в этике).

Бентам и Остин придерживались воззрений, выраженных в положениях

(1), (2) и (3), однако не принимали (4) и (5); Кельзен признавал положения

(2), (3) и (5), однако отрицал (1) и (4). Положение (4) часто приписывается

«аналитическим юристам», однако, по всей видимости, без

достаточных оснований.

В континентальной традиции выражение «позитивизм» часто используется

для общего опровержения утверждения о том, что некоторые

принципы или правила человеческого поведения могут быть открыты

средствами одного разума. Ценное обсуждение проблемы неопределен-

266 ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

ности термина «позитивизм» см. в Ago, op. cit. II 57 American Journal of

International Law (1957).

95. Милль о естественном праве. См. его эссе о природе в Nature, the

Utility of Religion and Theism.

96. Блэкстоун и Бентам о естественном праве. Blackstone, loc. cit., и

Bentham, Comment on the Commentaries, ss. 1-6.

97. Минимальное содержание естественного права. Эта эмпирическая

версия естественного права основывается Hobbes, Leviathan, chaps. 14 -15,

и Hume, Treatise of Human Nature, Book III, part 2; esp. ss. 2 and 4-7.

98. Гекльберри Финн. Роман Марка Твена является глубоким исследованием

моральной дилеммы, порожденной наличием общественной

морали, которая противоречит личным симпатиям индивида и гуманности.

Это является ценной поправкой к идентификации всей морали с

последним.

99. Рабство. Высказывание Аристотеля о рабе как «говорящем орудии

» см. Политика 1,2-4.

100. Влияние морали на право. Ценные исследования того, как развитие

права испытало влияние морали, см. в Ames, «Law and Morals» II 22

HLR (1908); Pound, Law and Morals (1926); Goodhart, English Law and the

Moral Law (1953). Остин полностью осознавал эту фактическую или каузальную

связь. См. The Province, Lecture V, p. 162.

101. Интерпретация. О месте моральных соображений в интерпретации

права см. Lamont, The Value Judgment, pp. 296-31; Wechsler,

«Towards Neutral Principles of Constitutional Law» II 73 HLR i, p. 960; Hart,

op. cit. II 11 HLR, pp. 606-15, и критика Фуллера, ib. 661 ad fin. О признании

Остином существования сферы, открытой для выбора судей между

«конкурирующими аналогиями», и его критике неспособности судей сделать

их решения соответствующими стандарту полезности, см. The

Lectures, Lectures 37-38.

102. Критика законодательства и право всех людей на равное внимание.

См. Benn and Peters, Social Principles and the Democratic State, chaps. 2-5,

и Baier, The Moral Point of View, chap. 8, о том, что признание этого права

является не просто одной из возможных моралей, но определяющей характеристикой

истинной морали.

103. Принципы легальности и справедливости. См. Hall, Principles of

Criminal Law, chap. 1; о «внутренней морали права» см. Fuller, op. cit. II11

HLR (1958), pp. 644-8.

104. Возрождение естественноправовых доктрин в послевоенной Германии.

См. обсуждение поздних воззрений Радбруха (Radbruch) и ответ

Фуллера см.: Hart, op. cit. II 11 HLR (1958). Обсуждение решения

Oberlandsgericht Bamberg (июль 1949), в котором жена, сдавшая своего

мужа нацистам за нарушение действующего тогда статута 1934 г., была

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ 267

признана незаконно лишившей его свободы, исходило из предположения,

что описание этого казуса в 64 HLR (1951), р. 1005, было корректно и

что германский суд признал статут 1934 г. недействующим. Точность этого

описания была недавно подвергнута сомнению Паппе: Рарре, «Оп the

Validity of Judicial Decisions in the Nazi Era», 23 MLR (1960). Критика

доктора Паппе вполне обоснованна, поэтому наше обсуждение этого казуса

следует рассматривать как гипотетическое. Как показал доктор Паппе

(op. cit., р. 263), в данном конкретном деле суд (Апелляционный суд

провинции), после признания теоретической возможности того, что статут

может быть признан незаконным, если он нарушает естественное

право, пришел к выводу, что данный нацистский статут не нарушает его;

обвиняемая был признана виновной за незаконное лишение своего мужа

свободы потому, что она не обязана была информировать власти, но сделала

это по личным соображениям и должна была понимать, что подобный

поступок в данных обстоятельствах «противоречил здравой совести

и чувству справедливости, общим для всех честных людей». Следует рассмотреть

в этой связи тщательный анализ д-ром Паппе решения Верховного

Суда Германии по поводу другого сходного случая: ib., р. 268 ad fin.