Раздел 4 Вестминстерского статута, обеспечивающий согласие доминиона

с любым законодательством, касающимся его него, уже в действительности

сделать это в отношении полномочий парламента законодательствовать

для доминиона? Утверждение о том, что это может быть валидным

образом отменено без согласия этого доминиона, не только может быть,

как сказал лорд Сэнки, «теорией», которая «не имеет отношения к действительности

». Оно может быть плохой теорией — или, по крайней мере,

не лучшей, чем противоположная ей. Наконец, если парламент может

быть реконструирован такими способами посредством собственного акта,

почему он не может реконструировать себя, обеспечивая, чтобы Союз

инженеров был необходимым элементом, чье согласие требуется для определенных

видов законодательства?

Вполне может оказаться, что некоторые из спорных высказываний,

которые конституируют сомнительные, однако не очевидно ошибочные

шаги этого аргумента, будут подтверждены или отброшены судом, созванным

для решения этого вопроса. Тогда мы будем иметь ответ на вопросы,

которые они вызывают, и этот ответ в течение всего времени существования

системы будет иметь уникальный авторитетный статус среди

ответов, которые только могут быть даны. Суды сделают в этом смысле

определенным высшее правило, посредством которого идентифицируется

валидный закон. Здесь высказывание «конституция — это то, что

судьи называют таковой» не означает просто, что частные решения верховных

трибуналов не могут быть оспорены. На первый взгляд, зрелище

кажется парадоксальным: суды, проявляющие творческие полномочия,

устанавливают высшие критерии, посредством которых валидность тех

самых законов, который дает им юрисдикцию как судам, сама должна

быть проверена. Как может конституция дать кому-то право сказать, что

такое конституция? Но парадокс исчезает, если мы вспомним, что, хотя

каждое правило может быть сомнительным в некоторых пунктах, необходимым

условием существования правовой системы является в действительности

то, что не каждое правило подвергается сомнению по всем

пунктам. Возможность судов, имеющих авторитетную власть в любое

данное время, решать эти ограничивающие вопросы, касающиеся выс-

156 Г л а в а с е д ь м а я

ших критериев валидности, зависит лишь от того факта, что в это время

(когда они имеют авторитетную власть) применение этих критериев к

широкой сфере права, включающей правила, которые придают эту

власть, не вызывает сомнений, хотя точная сфера их действий и границы

вызывают эти сомнения.

Этот ответ, однако, для некоторых может выглядеть слишком быстрым

решением вопроса. Может оказаться, что он весьма неадекватно

характеризует деятельность судов на грани фундаментальных правил,

которые специфицируют критерии юридической действительности; так

может быть, поскольку он слишком уподобляет эту деятельность ординарным

случаям, где суды исполняют творческий выбор, интерпретируя

частный статут, который оказался неопределенным. Ясно, что такие ординарные

случаи должны возникать в любой системе, и, таким образом,

представляются частью, даже если только подразумеваемой частью, правил,

в соответствии с которыми действуют суды, что суды имеют юрисдикцию

решать их, выбирая между альтернативами, которые статут оставляет

открытыми, даже если они предпочитают представлять этот выбор

как открытие. Но, по крайней мере в отсутствие писаной конституции,

вопросы, касающиеся фундаментальных критериев валидности,

часто, по-видимому, не имеют этого предварительно представимого качества,

которое позволяет утверждать, что, когда они возникают, суды

уже имеют, при существующих правилах, явный авторитет разрешать

вопросы такого рода.

Одна форма «формалистской» ошибки может, возможно, заключаться

просто в том, что думают, будто каждый шаг, предпринимаемый

судом, подпадает под некоторое общее правило, заранее придающее авторитет

для того, чтобы предпринять этот шаг, так что творческие полномочия

всегда являются формой делигированной законодательной власти.

На самом деле может быть так, что когда суды разрешают непредвиденные

ранее вопросы, касающиеся наиболее фундаментальных конституционных

правил, их авторитет решать эти вопросы становится признанным

уже после того, как те возникли и решение их было дано. То

есть, все, что достигает успеха, успешно. Вполне мыслима ситуация, что

вопрос, возникший по поводу конституции, может разделить общество

слишком кардинально для того, чтобы разрешить его судебным путем.

Проблемы в Южной Африке, касающиеся закрепленных статей Южно-

Африканского акта 1909 г., одно время трактовались как слишком способные

расколоть общество (divisive), чтобы отдать их на откуп судам.

Но когда затрагиваются менее фундаментальные социальные проблемы,

вполне незаметно может быть «проглочена» весьма значительная часть

судебного законотворчества, касающаяся истинных истоков закона. Там,

где это происходит, в ретроспективе будут часто говорить — и так может

ФОРМАЛИЗМ И СКЕПТИЦИЗМ ПО ПОВОДУ ПРАВИЛ 157

и оказаться, — что всегда существовала «присущая» судам власть делать

то, что они сделали. Но, если единственным доказательством этого является

успех того, что было сделано, — это может быть благочестивой

фикцией.

Манипуляция английских судов правилами, относящимися к ограничивающей

силе прецедента, возможно, наиболее правдиво описывается

в этом последнем случае как успешная попытка получить полномочия

и использовать их. То есть власть приобретает авторитет уже ex post facto

из успеха. Таким образом, до решения Уголовного Апелляционного суда

в Rex v. Taylor1 вопрос, имел ли этот суд авторитетное право постановить,

что он не связан собственными прецедентами по вопросам, касающимся

свободы субъекта, вполне мог оказаться полностью открытым. Но постановление

было сделано, и теперь ему следуют как закону. Утверждение,

что суд всегда имел присущую ему власть постановлять подобным

образом, было бы, конечно, лишь способом представить ситуацию более

опрятной, нежели она есть на самом деле. Следовательно, в этих пограничных

вопросах мы должны приветствовать скептика по поводу правил

в той мере, в какой он не забывает, что его приветствуют, именно на границе,

и не ослепляет нас относительно того факта, что то, что делает возможным

это удивительное развитие наиболее фундаментальных правил

судами, — это, в большой степени, престиж, накопленный судами благодаря

их неоспоримо руководимым правилами действиям в широких,

центральных сферах права.

1 [1950] 2 KB 368.

ГЛАВА ВОСЬМАЯ

СПРАВЕДЛИВОСТЬ

И НРАВСТВЕННОСТЬ

Как мы обнаружили ранее, для того, чтобы выявить отличительные черты

права как средства социального контроля, необходимо ввести некоторые

элементы, которые невозможно сконструировать с помощью идей

приказ, наказания, повиновения, привычек и всеобщности. Слишком

многое из того, чем характеризуется право, искажается при попытке

объяснения в этих простых категориях. Таким образом, мы сочли необходимым

отличать понятие социального правила от понятия всеобщей

привычки и акцентировать внимание на внутреннем аспекте правил, которые

при их использовании проявляют себя как руководящие и критические

образцы поведения. Далее мы провели среди правил различение

между первичными обязывающими правилами и вторичными правилами

признания, изменения и суда. Основная идея этой книги заключается

в том, что очень многие отличительные функции закона, а также многие

идеи, которые составляют каркас правовой мысли, нуждаются для прояснения

своего содержания в ссылке на один или оба из этих типов правил,

и что их единство (union) справедливо может рассматриваться как

«сущность» права, хотя их и не всегда можно обнаружить вместе при

всяком корректном использовании слова «право». Оправданием тому,

что мы отводим центральное место этому единству первичных и вторичных

правил, служит не то, что они при этом будут выполнять роль словаря,

а то, что они обладают большой объяснительной силой.

Теперь мы должны обратить внимание на требование, которое в нескончаемой

дискуссии по поводу «сущности», или «природы», или «определения

» права чаще всего противопоставляется простой императивной

теории, которую мы нашли неадекватной. Речь идет об общем утверждении

о том, что между правом и моралью есть связь, которая является

в некотором смысле «необходимой» и что именно это следует взять

в качестве центрального пункта при любой попытке проанализировать

или прояснить понятие права. Сторонников этого представления могут и

не спорить с нашей критикой простой императивной теории. Они могли

бы даже согласиться, что эта критика важна для дальнейших разработок

и что в качестве исходного пункта для понимания закона единство пер-

СПРАВЕДЛИВОСТЬ И НРАВСТВЕННОСТЬ 159

вичных и вторичных правил действительно играет более важную роль,

нежели приказы, подкрепленные угрозой наказания. Однако их возражение

заключалось бы в том, что этого недостаточно: что даже эти элементы

имеют хотя бы второстепенную важность и что до тех пор, пока

не будет выявлена «необходимая» связь права с моралью и не будет понята

исключительная важность этой связи, туман, столь долго окутывающий

понятие права, невозможно будет развеять. С этой точки зрения

спорными или сомнительными случаями было бы не только право первобытных

обществ или международное право, которые считаются сомнительными

ввиду отсутствия соответствующего законодательного

органа, а также решений судов с обязательной юрисдикцией и централизованных

санкций. Гораздо более спорными с этой точки зрения является

то, заслуживают ли названия права те внутригосударственные системы,

имеющие в наличии полный комплект juge, gendarme et legislature,

которые не в состоянии сообразоваться с определенными фундаментальными

требованиями справедливости или нравственности. Говоря словами

Св. Августина: «Что суть государства без справедливости, как не разросшиеся

разбойничьи шайки?» 1

Положение о том, что между правом и моралью существует необходимая

связь, высказывалось посредством различных формулировок,

причем не все из них отличаются ясностью. Существует множество возможных

интерпретаций ключевых терминов «необходимость» и «мораль

», и эти интерпретации не всегда различаются и рассматриваются

независимо как сторонниками, так и критиками этой точки зрения. Наиболее

ясная — возможно потому, что она наиболее крайняя, — форма

выражения этой точки зрения связана с томистской традицией естественного

права. Эта формулировка включает в себя двоякое содержание:

во-первых, что существуют определенные принципы истинной нравственности

или справедливости, познаваемые человеческим разумом без

помощи провидения, хотя и имеющие божественное происхождение; во-

вторых, что человеческие законы, противоречащие этим принципам, не

являются действительным законом. «Lex iniusta поп est 1ех». В других вариантах

этой обобщенной точки зрения имеется отличный взгляд и на

статус оснований нравственности, и на последствия конфликта между

правом и моралью. Некоторые воспринимают мораль не как набор незыблемых

принципов поведения или нечто, открывающееся разуму, а

как выражение человеческих взглядов на поведение, которые могут меняться

от общества к обществу или от индивида к индивиду. В таких теориях

полагается также, что конфликт между законом и даже самыми

фундаментальными требованиями нравственности недостаточен для то-

1 Исповедь, IV.

160 Г л а в а в о с ь м а я

го, чтобы лишить правило его статуса закона; они интерпретируют «необходимую

» связь между законом и нравственностью другим образом.

Считается, что для того чтобы существовала правовая система, должно

быть широко распространенное, хотя и не обязательно всеобщее, признание

моральной обязанности повиноваться закону, пусть даже эта обязанность

может быть отменена в отдельных случаях более сильной обязанностью

не подчиняться отдельным морально несправедливым законам.

Полное рассмотрение различных вариантов теории, утверждающей

необходимую связь между правом и моралью, увело бы нас далеко вглубь

философии морали [78]. Однако и с помощью меньших средств можно

снабдить любого вдумчивого читателя всем необходимым для того, чтобы

у него сформировался разумный взгляд на истинность и важность

таких утверждений. Для этой цели более всего необходимо выделить и

установить некоторые чрезвычайно запутанные вопросы, которые мы

рассмотрим в этой и следующей главах. Первый из этих вопросов касается

различения внутри общей сферы нравственности особой идеи справедливости

и особых свойств, которые объясняют ее исключительно тесную

связь с законом. Второй вопрос связан с характеристиками, которые

отличают моральные правила и принципы не только от юридических

правил, но и вообще от всех других форм социальных правил или образцов

поведения. Эти два вопроса являются темой данной главы; третий —

он будет темой следующей главы — касается множества различных смыслов

и путей, посредством которых возможно выразить родство между

правилами и моралью.