Глава VI

47. Правило признания и «базовая норма» Кельзена. Одним из центральных

тезисов этой книги является утверждение, что основанием

правовой системы является не всеобщая привычка повиновения суверену,

власть которого правом не ограничена, но некое высшее правило

признания, дающее критерии выявления действующих правил системы.

Этот тезис отчасти напоминает понятие базовой нормы Кельзена и, еще

более точно, недостаточно разработанную концепцию «высших правовых

принципов» Салмонда (см. Kelsen, General Theory, pp. 110-24, 131-4,

369-73, 395-6, и Salmond, Jurisprudence, 11th edn., p. 137 and Appendix I).

Однако терминология, принятая в этой книге, отличается от той, которой

оперирует Кельзен, так как изложенная здесь теория отличается от

теории Кельзена в следующих важных отношениях.

1. Вопрос о том, существует ли правило признания и каково его содержание,

то есть каковы критерии юридической действительности данной

конкретной правовой системы, в этой книге рассматривается как

эмпирический, хотя и сложный вопрос факта. Это положение остается

верным несмотря на то, что юрист, действующий в рамках системы, когда

утверждает, что некоторое конкретное правило действительно, обычно

не указывает эксплицитно, но молчаливо предполагает тот факт, что

правило признания (обращаясь к которому он проверил действенность

отдельного правила) существует в качестве признанного правила в рамках

данной системы. В случае сомнений то, что предполагается, но остается

невысказанным, может быть установлено обращением к фактам, то

есть реальной практике судов и официальных лиц, действующих в рамках

данной системы и идентифицирующих законы, которые следует

применить в том или ином случае. В терминологии Кельзена базовая

норма является «юридической гипотезой» (ib. xv), «гипотетичной» (ib.

396), «постулируемым предельным правилом» (ib. 113), «правилом, существующим

в сознании юристов» (ib. 116), «допущением» (ib. 396), что

затемняет, если не противоречит положению этой книги, согласно которому

вопрос о критерии действительности в любой правовой системе

является вопросом фата. Он является фактическим вопросом несмотря

на то, что касается существования и содержания правила Ср. Ago,

«Positive Law and International Law» II 51 American Journal of International

Law (1957), pp. 703-7.

2. Кельзен говорит о «предположении юридической действительности

» базовой нормы. По причинам, обсуждаемым в тексте, ни один вопрос

о действительности или недействительности универсально принимаемого

правила признания не может быть поставлен в отрыве от вопроса

о фактическом существовании такого правила.

256 ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

3. Базовая норма Кельзена в некотором смысле всегда имеет одно и

то же содержание, ибо во всех правовых системах она просто сводится к

правилу, согласно которому следует повиноваться конституции или «тем,

кто создал первую конституцию» (General Theory, pp. 115-16). Это видимое

единообразие и простота может вводить в заблуждение. Если конституция,

специфицирующая различные источники права, является живой

реальностью в том смысле, что суды и официальные лица этой системы

действительно идентифицируют закон в согласии с теми критериями,

которые она предоставляет, то конституция является признанной

и существующей на самом деле. Но в таком случае предположение существования

какого-либо иного правила, гарантирующего, что конституции

(или тем, кто ее создал) должно подчиняться, было бы излишним

удвоением правила. Это особенно ясно проявляется в правовых системах

стран, подобных Великобритании, где нет писаной конституции: здесь,

как представляется, нет места правилу, «чтобы конституции подчинялись

» в дополнение к правилу, согласно которому законы идентифицируются

на основании определенных критериев действительности (например,

если они являются постановлениями Королевы в Парламенте).

Это правило признано само по себе, и вводило бы в заблуждение говорить

о правиле, чтобы первому правилу подчинялись.

4. Согласно Кельзену (General Theory, pp. 373-5, 408-10) невозможно

по логическим основаниям считать определенное правило закона действительным

и в то же время признавать в качестве морально обязывающего

другое моральное правило, запрещающее поведение, предписываемое

правилом закона. Ничего подобного не следует из описания юридической

действительности, данного в этой книге. Одной из причин использования

термина «правило признания» вместо «базовой нормы» было

стремление избежать какой-либо приверженности представлениям

Кельзена о конфликте между правом и моралью.

48. Источники права. Некоторые авторы различают «формальные»

или «правовые» от «исторических» или «материальных» источников права

(Salmond, Jurispr 11th edn., chap. v). Это разделение критикуется Allen,

Law in the Making, 6th edn., p. 260, однако в целом различение двух смыслов

слова «источник» важно (см. Kelsen, General Theory, pp. 131-2, 152-3).

В одном смысле (материальном или историческом) источник — это просто

исторические или причинно-следственные воздействия, которые

объясняют существование данного правила закона в данное время и в

данном месте. В этом смысле источником некоторых английских законов

могло быть римское право, каноническое право или даже нормы народной

морали. Но в тех случаях, когда говорится, что источником права

является статут, слово «источник» указывает не просто на исторические

или каузальные влияния, но отсылает к критериям юридической дейст-

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ 257

вительности, принятым в данной правовой системе. Факт принятия статута

компетентным законодательным органом является основанием, по

которого данное правило статута является законом, а не просто причиной

его существования. Различие между историческими причинами появления

и основанием валидности данного правила можно провести лишь в

рамках той системы, которая включает в себя правило признания, которое

определяет условия принятия и отличительные признаки юридически

действительного закона (например издание его компетентным органом,

обычай или прецедент).

Это строгое различение исторических и каузальных источников с

одной стороны, и правовых или формальных с другой, может быть размыто

в реальной практике, что заставило таких авторов, как Аллен (ук.

соч.), подвергнуть критике само различение. В системах, где статуты являются

формальным или юридическим источником права, суд, разбирающий

конкретное дело, обязан применить конкретный статут, хотя и

обладает значительной свободой интерпретации смысла и языка статута

(см. главу VII, раздел 1). Однако иногда судье предоставлены права

большие, нежели просто свобода истолкования. В случае, если он считает,

что ни один статут или другой формальный источник права не позволяет

решить разбираемый случай, он может основать свое решение, к

примеру, на тексте Дигест или сочинении какого-нибудь известного

французского юриста (см., например, Allen, op. cit., 260 f.). Правовая система

не предписывает использовать эти источники, однако признает подобное

поведение судьи совершенно приемлемым. Так что подобные

источники являются не просто историческими или причинно-

следственными влияниями, так как подобные тексты признаются в качестве

хороших оснований для вынесения решения. Возможно, такие источники

права следует отнести к категории «допустимых», чтобы отличить

их от «необходимых» правовых или формальных источников с одной

стороны от исторических или материальных — с другой.

49. Юридическая действительность и эффективность. Кельзен проводит

различие между эффективностью правового порядка в целом и

эффективностью отдельной нормы (General Theory, pp. 41-2, 118-22). По

его представлению норма действительна тогда, и только тогда, когда

принадлежит системе в целом эффективной (efficacious). Это же положение

он высказывает более туманно, говоря, что эффективность системы в

целом — это conditio sine qua поп (необходимое условие), однако не

conditio per quam (достаточное условие: sed quaere) действенности ее правил.

В терминологии данной книги это положение может быть сформулировано

так. Общая эффективность системы не является критерием

действительности, обеспечиваемым правилом признания данной правовой

системы, однако предполагается, хотя и не высказывается явно, что

258 ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

каждый раз, когда данное правило идентифицируется в качестве действительного

правила системы ссылкой на ее критерии действительности,

невозможно сформулировать ни одного осмысленного утверждения о действительности,

если система в целом не эффективна. В отличие от Кельзена

мы считаем, что, хотя эффективность системы является нормальным контекстом

для утверждений о юридической действительности, тем не менее

в особых обстоятельствах, такие утверждения могут быть осмысленными

даже и тогда, когда сама система уже неэффективна.

Под заголовком «неупотребимость» (desuetudo) Кельзен обсуждает

возможность правовой системы, делающей юридическую действительность

правила зависящей от его продолжающейся эффективности. В

этом случае эффективность (конкретного правила) была бы частью критерия

действительности системы, а не просто «предположением» (op. cit.,

pp. 119-22).

50. Действительность и предсказание. По поводу представления о

том, что утверждение о действительности закона есть предсказание будущего

поведения судей и мотивирующих их чувств, см. Ross, On Law and

Justice, chaps. 1-2; и критику: Hart, «Scandinavian Realism* II Cambridge Law

Journal (1959).

51. Конституция с ограниченной возможностью внесения поправок.

См. случаи Западной Германии и Турции и примечание 36 к главе IV.

52. Конвенциональные категории и конституционные структуры. О

как будто бы полном разделении «закона» и «конвенции» см. Dicey, Law

of the Constitution, 10th edn., pp. 23 ff.; Wheare, Modern Constitutions, chap. 1.

53. Правило признания: право или факт? Аргументацию за и против

квалификации его как политического факта см. в Wade, «The Basis of

Legal Sovereignty* II Cambridge Law Journal (1955), esp. p. 189; Marshall, Parliamentary

Sovereignty and the Commonwealth, pp. 43-6.

54. Существование правовой системы, привычки повиноваться и принятие

правила признания. Об опасности упрощения сложного социального

явления, которое включает в себя как повиновение обычных граждан,

так и признание конституционных правил со стороны официальных

лиц, см. главу IV, раздел 1, а также Hughes, «The Existence of a Legal

System* II 55 New York University LR (1960), p. 1010, справедливо критикующую

в данной связи терминологию, применяемую в Hart, «Legal and

Moral Obligation* II Essays in Moral Philosophy (Melden edn., 1958).

55. Частичное разрушение правового порядка. Лишь немногие из возможных

промежуточных состояний между полным нормальным существованием

и отсутствием правовой системы упомянуты в тексте. Революции

с правовой точки зрения обсуждаются в Kelsen, General Theory, pp.

117 ff., 219 ff, и подробно Cattaneo в Concetto di Revolutions nella Scienza del

Diritto (1960). Разрыв в функционировании правовой системы в резуль-

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ 259

тате враждебной оккупации может также выражаться в различных формах,

некоторые из которых получили описание в работах по международному

праву. См. McNair, «Municipal Effects of Belligerent Occupation* II

56 LQR (1941), и теоретическое обсуждение Goodhart в «An Apology for

Jurisprudence* II Interpretations of Modem Legal Philosophies, pp. 288 ff.

56. Эмбриология правовой системы. Процесс перехода от колонии к

доминиону рассмотрен в Wheare, The Statute of Westminster and Dominion

Status, 5th edn., и является интересной областью изучения для теории

права. См. также Latham, The Law and the Commonwealth (1949). Этот автор

был первым, кто интерпретировал конституционное развитие Британского

Содружества в категориях формирования новой базовой нормы

с «местными корнями». См. Также: Marshall, op. cit., esp. chap, vii on

Canada, and Wheare, The Constitutional Structure of the Commonwealth

(1960), chap. 4 on «Autochthony».

57. Отказ от законодательной власти. См. обсуждение правового

эффекта ст. 4 Вестминстерского статута в Wheare, The Statute of

Westminster and Dominion Status, 5th edn., pp. 297-8; British Coal Corporation

v. The King (1935), AC 500; Dixon, «The Law and the Constitution* II 57 LQR

(1935); Marshall, op. cit, pp. 146ff; а также главу VII, раздел 4.

58. Независимость, не признаваемая родительской (parent) системой.

Об Ирландском Свободном Государстве см. Wheare, op. cit.; Moore v. AG

for the Irish Free State (1935), AC 484; Ryan v. Lennon (1935), IRR 170.

59. Фактические утверждения и правовые положения, касающиеся существования

правовой системы. Идея Кельзена (op. cit., pp. 373-83) о

возможной связи между внутригосударственным и международным правом

(«приоритет национального права или приоритет международного

права») исходит из предположения, что утверждение о существовании

правовой системы должно быть правовым утверждением (a statement of

law), сделанным с точки зрения одной правовой системы о другой, так

что другая система признается юридически действительной и формирующей

единую с этой первой систему права. Основанное на здравом

смысле утверждение, что внутригосударственное право и международное

право представляют собой отдельные правовые системы, включает трактовку

утверждения о существовании правовой системы (национальной

или международной) как утверждения о факте. Для Кельзена это неприемлемый

«плюрализм» (Kelsen, loc. cit.; Jones, «The "Pure" Theory of

International Law» II16 BYBIL 1935), см. Hart «Kelsen's Doctrine of the Unity

of Law» II Ethics and Social Justice, vol. 4 of Contemporary Philosophical

Thought (New York, 1970).

60. Южная Африка. Подробнее о важном уроке, который можно извлечь

из проблем с конституционным правом в ЮАР, см. Marshall, op.

cit., chap. 11.

260 ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ