3. Определения

Следовательно, существует три постоянно возникающих вопроса: Чем

право отличается от приказов, подкрепленных угрозами, и как оно связано

с ними? Чем правовая обязанность отличается от моральной и как

связана с ней? Что такое правила и в какой степени право есть дело правил

(affair of rules)? Основной целью большинства размышлений о «природе

» права было — развеять сомнения и затруднения по этим трем вопросам.

Ныне можно видеть, почему эти размышления предпринимались

обычно как поиск определения права, а также почему, по крайней

мере известные формы определений, сделали так мало для разрешения

насущных трудностей и сомнений. Определение, как предполагает это

слово, — это, в первую очередь, вопрос проведения границ или различения

между одним типом вещей и другим, что язык фиксирует отдельным

словом. Необходимость в таком проведении границ ощущается только

теми, кто в совершенстве использует в повседневной речи обсуждаемое

1 J. D. March, "Sociological Jurisprudence Revisited", 8 Stanford Law Review (1956), p. 518.

2 Grag, loc. cit.

22 Г л а в а п е р в а я

слово, но не может установить или объяснить различия, которые, как

они чувствуют, отделяют один тип вещей от другого. Все мы иногда попадаем

в такое положение. В полной мере это относится к человеку, который

говорит: «Я могу опознать слона, когда вижу его, но не могу дать

ему определения». Та же самая ситуация была выражена знаменитыми

словами св. Августина1 о понятии времени. «Что тогда есть время? Если

никто не спрашивает меня, я знаю; если же я пытаюсь объяснить это,

когда меня спрашивают, — я не знаю». Таким же образом, даже опытные

юристы ощущают, что хотя они знают право, существует масса всего в

праве и в его отношениях к другим вещам, чего они не могут объяснить

и не вполне понимают. Подобно человеку, который может из одной точки

знакомого города попасть в другую, но не может объяснить или показать

другим, как сделать это, тем, кто настаивает на определении, нужна

карта, ясно показывающая отношения, которые, как они смутно чувствуют,

существуют между законом, который они знают, и другими вещами.

Иногда в таких случаях определение слова может предоставить подобную

карту: в одно и то же время оно может эксплицировать скрытый

принцип, который руководит нами в использовании слова, и может обнажить

отношения между тем типом феноменов, к которым мы применяем

слово, и другими феноменами. Иногда говорится, что определение

«просто словесное» или «просто о словах» («merely verbal* or «just about

words»); но более всего может вводить в заблуждение, когда определяется

выражение, постоянно используемое. Даже определение треугольника

как «трехсторонней прямолинейной фигуры» или определение слона как

«четвероногого, отличающегося от других тем, что оно имеет толстую

кожу, клыки и хобот», скромно указывает нам на стандартное использование

слов и на вещи, к которым эти слова применяются. Определение

такого известного типа делает сразу две вещи. Оно одновременно предоставляет

код, или формулу, переводящую слово в другие, хорошо понимаемые

термины, и выделяет для нас тип вещей, для обозначения которых

используется это слово, указывая на те черты, которые оно, в общем,

разделяет с широким семейством вещей, и на те, которые выделяют

его среди других, принадлежащих к тому же семейству. Ища и находя

такие определения, мы «смотрим не просто на слова... но также и на те

реалии, для разговора о которых мы используем слова. Мы используем

обостренное знание слов для того, чтобы заострить наше восприятие

явлений» 1.

1 Исповедь, XIV. 17.

2 J.L. Austin, "A Plea for Excuses", Proceedings of Aristotelian Society, vol. 57 (1956-1957),

p. 8.

НАСУЩНЫЕ ВОПРОСЫ 23

Эта форма определения (per genus et differentiam), которую мы видим

в простом случае треугольника или слона, является простейшей и наиболее

удовлетворительной для некоторых, поскольку дает нам форму слов,

которой можно всегда заменить определяемое слово. Но определение не

всегда можно дать, а если можно — то оно не всегда проясняет дело. Его

успех зависит от условий, которые не всегда выполняются. Главное из

них заключается в том, что должно быть более широкое семейство вещей,

или род, характер которых нам ясен, и внутри которого определение

выделяет то, что оно определяет; ибо ясно, что определение, которое говорит

нам, что нечто является членом семейства, не может помочь нам,

если у нас есть лишь смутное ли запутанное представление о характере

семейства. Именно это требование в случае права делает эту форму определения

бесполезной, ибо здесь нет известной, хорошо понимаемой общей

категории, членом которой является закон. Наиболее очевидный

кандидат, на использование таким образом в определении закона, — это

общее семейство правил поведения; но, понятие правила, как мы уже видели,

вызывает столько же затруднений, сколько и понятие самого закона,

так что определения закона, которые начинают с того, что называют

законы видами правил, обычно нисколько не продвигают наше понимание

закона. Для этого требуется нечто более фундаментальное, нежели

эта форма определения, которая успешно используется для выделения

некоторого особого, подчиненного типа внутри некоторого известного,

хорошо понимаемого общего типа вещей [7].

Существуют, однако, и другие существенные препятствия, мешающие

эффективно использовать эту простую форму определения в случае

права. Предположение, что общее выражение может быть определено

этим путем, покоится на негласном допущении, что все примеры того,

что надлежит определить как «треугольники» и «слоны», имеют общие

характеристики, которые обозначаются определяемым выражением. Конечно,

даже на относительно элементарном этапе существование пограничных

случаев бросается в глаза, и это демонстрирует, что допущение,

согласно которому несколько примеров общего термина должны иметь

общие характеристики, может быть догматическим. Очень часто обыденное

или даже техническое использование термина совершенно «открыто

» в том, что оно не запрещает распространения термина на случаи,

когда присутствуют лишь некоторые из обычно сопутствующих признаков.

Это, как мы уже видели, истинно для международного права и определенных

форм примитивного права, так что всегда можно правдоподобно

аргументировать за и против такого расширения терминов. Что

более важно — это что отдельно от таких пограничных случаев некоторые

примеры общего понятия часто связаны друг с другом путями, совершенно

отличными от постулируемых простой формой определения.

24 Г л а в а п е р в а я

Они могут быть связаны по аналогии, когда мы говорим о «ноге» («foot»)

человека и о «подножии» («foot») горы. Они могут быть связаны различными

отношениями с центральным элементом. Такой унифицирующий

принцип виден в применении слова «здоровый» не только к человеку, но

и к его комплекции и к его утренним упражнениям; при этом второе —

это знак, а третье — причина его первой центральной характеристики.

Или снова — и здесь, возможно, мы имеем принцип, схожий с тем, который

унифицирует различные типы правил, которые составляют правовую

систему, — несколько примеров могут быть различными составляющими

некоторой сложной деятельности. Использование прилагательного

«железнодорожный» не по отношению к поезду, но также к

путям, станции, носильщику и к товариществу с ограниченной ответственностью,

управляется этим типом унифицирующего принципа [8].

Конечно, существует много других типов определений, помимо

очень простой традиционной формы, которую мы обсудили, но, по-

видимому, ясно, когда мы вспоминаем характер трех основных проблем,

которые мы указали как лежащие в основании постоянно возникающего

вопроса «Что есть право?», что ничто, достаточно четкое для того, чтобы

быть признанным как определение, не могло бы дать удовлетворительного

ответа на него. Лежащие в основании проблемы слишком отличны

друг от друга и слишком фундаментальны, чтобы их можно было разрешить

таким образом. История попыток дать четкие определения показала

это. Несмотря на это, инстинкт, который часто подводил эти три вопроса

вместе под один или искал определение, не был ошибочен; ибо, как

мы покажем по ходу книги, имеется возможность изолировать и охарактеризовать

центральный набор элементов, которые формируют общую

часть ответа на все три вопроса. Что это за элементы и почему они заслуживают

того, чтобы им было отведено важное место в этой книге,

лучше всего станет ясно, если мы сначала рассмотрим подробно недостатки

теории, которая так сильно повлияла на английскую юриспруденцию,

с тех пор как Остин изложил ее. Это — утверждение, что ключ к

пониманию закона следует искать в простом понятии приказа, подкрепленного

угрозами, который сам Остин обозначил термином «команда».

Исследование недостатков этой теории займет последующие три главы.

Давая сначала ее критику и откладывая на дальнейшие главы этой книги

рассмотрение ее главного конкурента, мы сознательно оставляем в стороне

исторический порядок, в котором развивалась современная правовая

теория, ибо соперничающее утверждение, что право лучше всего понимается

в его «необходимой» связи с нравственностью, — это более

старая доктрина, которую Остин, как и Бентам до него, рассматривал в

качестве основного объекта критики. Нашим оправданием этого неисторического

толкования, если оно необходимо, является то, что ошибки

НАСУЩНЫЕ ВОПРОСЫ 25

простой императивной теории — лучший указатель истины, нежели ее

более сложные соперники [9].

В различных местах этой книги читатель найдет рассмотрение пограничных

случаев, когда теоретики права ощущали сомнения насчет

применения выражения «право» или «правовая система», но предложенное

разрешение этих сомнений, которое он также найдет здесь, — это

лишь второстепенная задача этой книги. Ибо ее цель — не представить

определение закона в смысле правила, ссылкой на которое корректность

использования этого слова может быть проверена, — цель заключается в

том, чтобы продвинуть вперед правовую теорию, предложив улучшенный

анализ отличительной структуры внутригосударственной правовой

системы и уяснив сходства и различия между правом, принуждением и

нравственностью как типами социальных феноменов. Набор элементов,

определяемых в ходе критического обсуждения в трех последующих главах

и подробно описанных в главах 5 и 6, служит этой цели способами,

указанными в конце книги. Именно по этой причине они трактуются как

центральные элементы в понятии права и имеют первостепенное значение

в его прояснении.

ГЛАВА ВТОРАЯ

ЗАКОНЫ, КОМАНДЫ И ПРИКАЗЫ